（二）金融领域刑事立法资源投入积极态度的原因
近年刑事立法在金融领域持积极态度，其原因除应对金融经济发展的社会需求外，还存在以下几点原因。
1.对金融领域刑事责任独立价值的肯定。随着社会的发展，国家形成了多种社会控制方式，司法控制是国家采用的正式控制方式，刑法是其中之一。因此，犯罪化的程度或刑罚圈的大小问题，一定程度上是刑事法律资源与其他社会资源的分配问题，即对某种违反社会规范的行为是动用国家刑事法律资源，还是采用其他措施进行控制。应该承认，作为司法控制中证据标准最高、制裁方式最为严苛的方式，刑事责任不具有普遍适用性。因此，在金融领域，刑法谦抑理论也同样得到强调。存在的担忧在于，金融创新（包括新的金融品种和新的金融交易方式）是金融市场活力的保障，而严苛的刑事制裁是金融创新的对立面，其适用会遏制金融创新的活力。因此，采用刑事制裁之初就必须考虑现有的监管或其他责任形式是否足以制止某种金融领域的不法行为，必须考虑原有的制裁方法或责任方式是否已经足以保障金融秩序。如果对于金融不法行为一概通过刑事手段予以评价，则会完全抹杀违法与犯罪的界限，抹杀行政监管的存在意义，进而阻碍金融市场发展和创新的步伐。[22]受刑法谦抑主义的影响，一般主张，刑法在金融领域扮演的角色应审慎低调而非积极主动，应该由其他非刑事的法律责任方式，如行政责任、民事责任等充分发挥作用。
但是，从构建金融领域完整的法律责任体系的角度，刑事责任作为法律责任体系中的重要组成部分，其独立价值应得到承认：（1）刑事指控是国家公诉指控方式，具有较强的指控能力，是最高的证明标准，能够弥补民事诉讼私人举证的不足。（2）刑事指控以“公平正义”为内涵的价值追求，与行政责任以“效率”为主旨的价值追求不同。譬如，对于证券欺诈行为，虽然2003年1月9日最高人民法院出台《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，但由于举证的困难，被害方实际能够开展民事诉讼或能够取得胜诉结果的十分罕见，实践中大都以调解方式结案。再如，2009年5月20日，经杭州中院调解，杭萧钢构股份有限公司证券市场虚假陈述赔偿纠纷127件系列案件中的118件达成调解协议结案。2007年9月10日，青岛中院受理的东方电子证券市场虚假陈述民事赔偿案6800余名原告全部接受了调解结案。[23]被害方在漫漫的诉讼征途中，由于无法承担诉讼成本而失去诉讼动力。[24]据估计，由于信息、地域、成本、信心等原因，主动提起证券民事诉讼的投资者不会超过权利受损并符合起诉条件的投资者总人数的10％，其起诉标的不超过可计算的损失总额的5％。[25]因此，对于证券欺诈行为，仅仅以民事诉讼的方式，难以增加行为人的违法成本。而被害方反应机制不足，将会导致行为收益远高于风险成本，行为会重复发生。尽管民事诉讼中被害人的举证能力不足可能通过适用集团诉讼或者其他诉讼程序机制予以一定的弥补，但是过分鼓励民事诉讼，又有可能会导致诉讼泛滥，上市公司疲于应诉，增加经济社会中运营主体的法律负担。相较而言，刑事诉讼由国家公诉机关承担举证责任，就举证能力和诉讼启动的慎重程度来说，具有明显的优势。
此外，需要正视的是，在允许就证券欺诈提起民事赔偿诉讼的情况下，司法解释却一以贯之明确要求行政处罚决定或生效刑事裁判文书是证券民事赔偿立案的必要前置条件。[26]客观而言，前置程序有助于作为原告的受损投资者完成举证责任。这也说明，证券欺诈民事责任并没有充分替代刑事责任的作用。因此，即使在证券欺诈民事赔偿诉讼的立法与司法取得长足进展后，证券领域的刑事立法仍继续了积极的态度。典型的表现在于，在近年的修正案中，对于操纵市场价格等典型欺诈行为的相关罪名，其法定刑由原来的5年上升为10年，以体现对其从严惩处的趋势。
2.金融行业力量、金融监管部门等对刑事法律的推动。随着社会的多元化进程，立法成为利益分配机制，因而，立法过程成为了权力博弈的平台，公共权力机构无法置身事外，立法博弈成为一种治理方式。必须承认的是，近几年中国立法实践中出现了公权力部门以立法自重，着意护持自家权益的现象，社会力量与民间团体同样积极关注并且希望介入立法过程。[27]在立法博弈的例证中，金融行业力量、金融监管部门对于刑事法律的推动在近几年迹象明显。比较典型的是，2009年11月最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，[28]该司法解释虽然将信用卡恶意透支行为的入罪数额标准从原来的5千元上升为1万元，提高了入罪门槛，但仍引发了许多争议。反对者认为，首先，透支行为的“恶意”与“善意”本来就是无法区分的。透支的前提是合同约定，在约定范围之内，无论透支的数额多少，都是合法交易行为。透支款不能归还，作为不可避免的商业风险，已被综合考虑进信用卡交易细节中，属于民事纠纷，有具体条文予以规范；不能还款应该被迫究责任，但不能据此认定正当的合同交易行为构成刑事犯罪。其次，信用卡诈骗是诈骗罪中的一种特殊类型，作为特殊规定，应符合诈骗罪的一般模式，即行为人虚构事实、隐瞒真相。在现行法中，诈骗在先、取财在后是诈骗罪的基本情形，但使用信用卡作为金融工具本身具有的透支功能并不违法，所以，“透支”无分“善”、“恶”，均应按违约责任处理。该司法解释出台的背景及内容反映了对于信用卡恶意透支行为性质认识上的分歧：一方面，发卡方力主对信用卡恶意透支行为予以严刑重罚；另一方面，社会公众则认同不能忽视发卡方在信用卡发放、审核等环节存在的瑕疵，对于信用卡透支造成的损失，发卡方也应承担相应的责任。不少观点认为，从该解释中可以看出，法律只强调了持卡人的法律责任，而忽视了发卡方的责任。在近年法院审理银行信用卡纠纷案件中，[29]也反映出信用卡“恶意透支”行为之所以猖獗，除了持卡人的问题，还与银行滥发信用卡、自身管理和风险防范意识不足有一定的因果联系。需要正视的是，随着信用卡产业的发展，在持卡人数目上升的同时，如果放宽对透支行为入罪的条件，也意味着有更多人、更有可能成为信用卡诈骗案件的犯罪人，这从近年恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件数和涉案金额的高位上扬可以得到证实。2009年1月至8月，全国公安机关共立信用卡诈骗案件6362起、涉案金额4.4亿元，分别是去年同期的2倍和2.38倍。[30]2009年上海市以信用卡诈骗罪批捕的案件281起、涉案302人，占金融诈骗罪案件总数的80.1％。[31]而与这种统计情况形成对比的是，理论中金融犯罪一向被认为是犯罪黑数较大的犯罪类型。
