从这个意义上说，现行刑诉法及其修正草案的这两条规定有相当大的社会恶性，严重侵犯公民的基本权利和人权。尤其值得注意的是，这些规定往往使得未成年人在人身自由保障方面较之成年人处于更加不利的地位，而这也是我一度高度关注北京李某打人案的一个原因。
在这些问题上，《刑事诉讼法》第3条和第12条实际上都是为劳教、收容教养等剥夺或限制人身自由等不合宪、不合法方式预留空间的条款。
至于宪法本身就有的缺憾，如宪法对公安部门、检察机关对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施缺乏时间限制等问题，刑诉讼法及修正案（草案）似乎不是按法治精神减少或消除宪法规定本身的缺憾，反而有进一步利用和扩大其非法治成分的倾向。刑事诉讼法过去的修改和实施是这样，此次的修改显然也还是顺着这种倾向继续下滑。延长拘传时间、异地监视居住，秘密逮捕，都是立法顺着非法治方向下滑、宪法原有缺憾对公民人身自由损害扩大的一个个具体表现。全国人大及其常委会和一切其他致力于建设社会主义法治国家的组织和力量，都应当坚决遏制并扭转立法过程向非法治方向沉沦的趋势。
此次刑诉法修改能否落实宪法保障公民人身自由等基本权利及其他人权的规定和精神，取决于能否有一种力量让警察权回归宪法的范围，使法权结构大体恢复平衡。这种平衡从根本上说是权力-权利结构平衡，即侦查、检察权与公民基本权利之间的平衡，但也包括权力-权力结构平衡的内容，如法院、检察院与公安部门的关系不仅应该形式上按宪法的规定理顺，而且要在真实的力量对比关系上理顺，作有利于司法独立的安排。
【作者简介】
童之伟，华东政法大学教授。
【注释】童之伟、殷啸虎主编：《宪法学》，上海人民出版社、北京大学出版社2010年版，第71页。
1923年《苏俄刑事诉讼法典》第5条的规定是：“任何人非依法律所规定的场合及法律所规定的手续，不得被剥夺自由和受羁押。”
