在草案向全国征求意见的过程中也有不少意见反对将恶意欠薪入罪,认为恶意欠薪属于行政法调整的范围,主要是劳动法、劳动合同法等法律没有得到有效贯彻实施的结果,应加强劳动监察和劳动法律的执行力度,劳动者遇到恶意欠薪可通过劳动监察、劳动合同争议仲裁机构仲裁或向法院提起诉讼解决,根据法院判决要求支付劳动报酬,拒绝支付的可以根据刑法第三百一十三条拒不执行判决裁定罪处理,直接用刑法规制恶意欠薪问题,必然会导致其他纠纷解决机制的退化,给现有的司法力量带来很大压力,打击面过大。
立法机关经过深入调查研究,在反复论证的基础上,综合各方面意见,《刑法修正案(八)》在第二百七十六条后增加一条,作为第二百七十六条之一:“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”“有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。”
本条对逃避支付、拒不支付劳动者报酬罪作了如下内容规定:
1.本罪主体为一般主体。即任何具有逃避支付、拒不支付劳动者劳动报酬的自然人或者单位。
2.行为人有“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的行为。具体包括两种:一是“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”,这是一种极为恶劣的逃避支付劳动者报酬的行为。“转移财产”是指行为人为逃避支付劳动者报酬将财产或者经营收益转移到他处,以使行政机关、司法机关或被欠薪者无法查找到。“逃匿”是指行为人为逃避支付劳动报酬或者为躲避行政机关或司法机关的追究而逃离当地或躲藏起来。本条规定的“劳动报酬”,是指劳动者按照劳动法和劳动合同法的规定应得的劳动收入,其范围包括工资,但不限于工资。劳动部1995年8月4日《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》规定:“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”二是“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的行为,指行为人虽然具有可供支付劳动者报酬的资金或者财产,但是以各种手段、各种借口不支付劳动者报酬。
3.逃避支付或者有能力支付而不支付劳动者报酬必须达到数额较大,并且经政府有关部门责令支付仍不支付的,才构成犯罪。这样规定主要是出于以下考虑:逃避支付或者不支付劳动者报酬的现象在我国还比较普遍,对数额较大的才作为犯罪处理,可以缩小打击面。另外,不支付劳动者报酬在很多国家是通过民事诉讼程序解决的,我国刑法虽然将其增加规定为犯罪,但追究行为人的刑事责任不是目的,促使行为人支付劳动者报酬才是最终目的。因此,首先应当让现有的劳动争议解决机制充分发挥行政程序简便、快捷的优势和作用,使劳动者尽早拿到劳动报酬。我国劳动法、劳动合同法以及劳动保障监察条例等法律、法规中都明确规定,对不支付劳动者报酬的行为,由政府有关部门责令其支付。本条规定对“经政府有关部门责令支付仍不支付的”,才追究刑事责任,有助于敦促行为人尽快履行支付义务,同时也为劳动监察等部门责令行为人支付劳动报酬提供了坚强有力的法律后盾。根据本条规定,“数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付”是构成本罪的必备条件,缺一不可。本条对“数额较大”没有作具体的规定,司法机关可在法律实施过程中总结司法实践经验的基础上,作出具体的司法解释。
4.关于本罪的刑罚。本条对逃避支付、拒不支付劳动者报酬罪规定了两档刑:即逃避支付或者拒不支付劳动者的劳动报酬,构成犯罪的,处三年以下有徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对造成严重后果的,规定处三年以上七年以下有徒刑,并处罚金。所谓“造成严重后果的”,一般是指对劳动者的人身、家庭安全、生活造成严重伤害或在社会上造成极为恶劣的影响,如由于不支付或没有及时支付劳动者报酬,以至于影响到劳动者家庭的生活或生存;导致劳动者自伤、精神失常或因生活无着迫使其实施犯罪严重危害社会秩序的;引发群体性事件等严重后果。
5.对单位犯罪作了规定。本条还对单位犯逃避支付、拒不支付劳动报酬罪作了规定。“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚”,即依照第一款规定的刑罚处罚。本款所说的“单位”,是指劳动合同法中规定的用人单位,包括具备合法经营资格的用人单位和不具备合法经营资格的用人单位以及劳务派遣单位。
6.规定了犯本罪可以减轻或者免除处罚的条件。本条规定:“有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。”对犯本条之罪可以减轻或者免除处罚有两个前提条件:
第一,行为构成本条规定之罪但“尚未造成严重后果”。一般是指:(1)虽然没有支付或没有及时支付劳动者报酬,但没有严重影响到劳动者家庭的生活或生存;(2)没有造成劳动者自伤、精神失常或者实施犯罪行为;(3)没有引发群体性事件等严重后果等情形。
第二,“在提起公诉前支付劳动者报酬,并依法承担相应赔偿责任”。“在提起公诉前支付劳动者报酬”,是指在人民检察院提起公诉前,欠薪的单位或个人全额支付了劳动者的劳动报酬;“依法承担相应赔偿责任”,主要是指行为人按照劳动合同法要求向劳动者全额支付了赔偿金和经济补偿责任。
应当特别指出的是,以上两个条件必须同时具备,才“可以减轻或者免除处罚”,而不是应当减轻或者免除处罚。是否减轻、免除处罚,由法官根据案件具体情况作出最后裁量。
实践中在适用本条时应当注意以下几个方面:(1)正确区分刑事犯罪与民事纠纷的界限。既不能都以犯罪处理,造成打击面过宽,也不能都以民事纠纷处理,使犯罪分子得不到应有的惩罚。(2)严格把握以下三个界限:第一,正确区分本条规定的犯罪行为和一般欠薪行为。对于确因经营中遇到困难、资金周转不开或经营不善等原因而暂时无法支付劳动者劳动报酬,不宜将其纳入刑法调整的范围。应当要求经营者主动与劳动者签订清偿协议,明确清欠时间和数额,届时仍未清欠应承担的法律责任等,力求将这类案件在劳动争议调解仲裁的法律框架下予以解决。第二,有能力支付而不支付受多方面复杂因素的制约,应当根据行为人的多方面情况综合判断和把握;第三,对本条第三款规定的“可以减轻或者免除处罚”的两个条件应严肃执法,当严则严,该宽则宽。(3)本条虽然将拖延支付或者据、拒不支付劳动者报酬的行为规定为犯罪,但并不影响劳动者按照劳动法、劳动合同法等法律,通过行政民事等途径追讨劳动报酬,维护自己的合法权益。