刑事立法术语的逐步退出至少从形式上传达出一个信息:立法者意图改变视违警为犯罪的思维惯性,并努力将其往行政违法范畴推动,他们希望通过立法调整使人们更多地看到违警罚法与警察这个行政部门的联系而非自然联想到冰冷的罪与罚。
逐步明确违警责任也是违警罚法去刑法化的立法追求。如前所述,承担违警责任是否以故意为要件是近代持违警犯罪性质全异说的学者们区分违警罚与刑事罚的重要标准之一。自清末违警律到1928年违警罚法,对于过失违警是否予以处罚始终没有明文规定。直到1943年违警罚法才终于在第2章“违警责任”下首条规定:“违警行为,不问出于故意或过失,均应处罚。”有学者提出“行为主义”的违警责任说:“违警罚系行政罚之一种,行政罚以维持法规程序为目的,初无恶性问题之存在,故对违警者不问其意思如何,只论其行为而为断,即违警罚法上对于故意或过失并不影响责任之问题。”明定此原则,“盖所以明示违警罚之性质别于刑事法,而不至与行政罚之性质相左也。”{16}(P.19)不仅如此,有些情况下故意与过失已经成为区分违警与犯罪的界限,如:1943年违警罚法第57条第1款规定的“亵渎国旗、国章或国父遗像,尚非故意者”;第6款规定的“毁损路灯、道旁树木或其他为公众设备之物品,尚非故意者”。该两种行为一旦是故意,就进入刑法调整范畴了
违警处罚有多种方式,如何与刑罚相区别也成了修订立法的重要课题。考察几部文本,笔者发现立法者是从以下四个方面着手的。
一是缩短拘留期限。违警罚中的拘留与刑法上的拘役较为接近,但前者为违警罚中最重的制裁,而后者为近代刑法中最轻的自由刑。大清违警律及清末新刑律草案均设置了拘留刑。前者期限为1至15日,后者则为1日至1月。两类处罚,名称相同,方式一致,仅处罚最高限度有别。经修订法律馆核定,刑律上的“拘留”改称为“拘役”,并将期限调至1日至2月{17}(P.170—171)。民国时期的刑法对此基本沿用不变。1943年的违警罚法对拘留的罚度做了较大改动,规定了拘留的期限为4小时以上,7日以下。可见,近代以来历部刑法对于拘役的的刑期规定较为稳定;而从违警律到1943年的违警罚法,拘留的罚度无论上限下限,均有降低。由此,横向比较同时期的违警罚法与刑法,拘留最高罚期总是低于拘役的最高罚期;纵向考察违警罚法及刑法自身的立法史,拘役与拘留的差距在扩大,违警罚与刑罚的区别被强调。当时参与立法的钱定宇对降低拘留罚期非常赞同,认为违警事属轻微,因此降低罚期,有利于使违警人“勇于悛过,免导前衍”;而拘留期间过长则易使违警人自暴自弃,“殊失拘留原意”{16}(P.74—75)。
二是增设新的处罚方式——罚役。除调整拘留幅度外,1943年的违警罚法又新设了一个自由罚——罚役之制。该罚制期限为2至8小时,需以与公共利益有关的劳役为限,于违警地或必要处所执行,要注意与违警人的身份与体力相适应。且每日不得逾8小时,否则应分日执行。[4]
考察相关资料,笔者以为:罚役的创设背后有两大动因:一是违警多为社会秩序的破坏行为,令违警人承担以服务社会公益为取向的所罚之役,可以弥补损害;[5]二是鉴于警察经费紧张,普通百姓生活拮据,以罚役作为与拘留或罚锾并列的选择刑有利于实践中灵活执法,提高行政效率。所谓“为切合实际,增进法律功效起见。”{18}(P.50)反观我国近代刑法中的拘役及有期徒刑、无期徒刑均需服劳役以补偿罪过。就形式看,罚役似乎比拘留更接近于刑法中的自由刑,然而此次改革并未附加拘留以劳役。联系前述降低拘留刑期,笔者以为作此调整恰是为区别违警罚与刑罚,即在拉开拘留与拘役之差距的前提下,增设符合实际需要的类似拘役却别具特色的短期“罚役”,以此明示罚役与拘役的差别。