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中国近代治安处罚法规的演变

  

  首先,是受到了中国历代法典“以罪统刑”编纂体例之传统的影响。这种由《法经》开创的在具体条文中先规定犯罪、后规定相应刑罚的模式被以后从秦朝到清朝的刑法典所继承和沿用{14},不仅使法典严谨、细致,而且还可以简化法律规定,优化法典结构。这里既包含着法律的实用主义取向,还有“犯罪——刑罚”的“因——果”关系之法律逻辑思维在起作用。“人之脑筋,因同性质而求其类,则记忆甚易。异性质之事项,扯杂汇附,则记忆甚难。”{1}(P.121)


  

  其次,这种以违警性质区分之体例是当时世界上相对多数国家所采用,所以也可以算是符合世界立法潮流,符合“中外通行”的宗旨。“即第二说易记刑之轻重,而不能知其罪之性质。第三说易知罪之性质,而不能记其刑之重轻。二者互有短长。然各国最新法典及草案采用第三说者为多。”{13}


  

  第三,也有基于实用的考虑。一则“因违警罪之预防搜查及逮捕当其冲者,实为警察。警察之法学知识未能完备,使其易于记忆,不如由性质而为之区分也。”{13}意欲借此增强警察对法学知识的感性认识。二则从实用角度考虑,如果按刑之轻重划分违警罪,“则用法者欲知某种之犯,适用某种之罚,每遇一犯,必通览罚则之全部,不能依各犯之种类而求之,”这其实是“立法者诚便易,用法者实最困难。”故依违警行为之性质予以分类,“用此法最合于法理,也最合于实际。”{1}(P.121)


  

  如果再往细处观察,又会发现每章违警罪名又是被按照处罚从重到轻的顺序分别归类排列。因此在体例的确定上,大清违警律是兼采了二者,是在按类别区分的基础上,采用了按处罚轻重排序的方法。所谓“实本第二第三之说,而折衷一是”,兼容并蓄{13}。


  

  《大清违警律》能够审慎研究国外立法,考虑现实国情之需,最终坚持了单行立法的体例,并按照违警行为之类别划分篇章。仿效日本同中有异,体现了违警律的立法者对于移植外法的慎重态度,值得称道。时人对此评论曰:“吾国变法,处法学大明之日,故能采各国之长而舍其所短。本律与刑律之分立,即其一端也。……违警之设专律,自近三十余年德意志联邦诸国始,古无是也。”{1}(P.14)又有曰:“体例完密,可冀推行无阻。其间范围广狭,实兼采东西制度,增警吏之权限,即所以保间阎之安定。”{2}(P.24—25)虽然大清违警律选择单行立法体例更多是基于现实的需要,但在客观上为违警罚法的去刑法化进程奠定了重要的基础。近代中国违警罚法单行立法之体例至此确立并一直延续。


  

  三、渐次推进:违警罚法内容之去刑法


  

  对部门法而言,专用术语很重要,它们往往是相互之间区别的醒目标志。违警罚法的去刑法化首先就表现为诸多刑法专用术语的逐步退出。


  

  1906年的违警罪章程属于特别刑法,袭自日本1880年刑法的第4编“违警罪”{15}(P.8)。随后的大清违警律顺应当时修律变法以律名之的通例,[2]以“律”代“罪”[3]。该法自第2至9章,用的全是“关于某(方面)罪”的章名;且在第7、8、9条更是明确使用“应得之罪”、“按本律定罪”等刑事法规术语。进入民国,“违警律”改称“违警罚法”。分则各章的名称由原先的“关于某(方面)罪”改为“关于某(方面)罚”,最终又改为“某(方面)之违警”。1943年法除个别之处提及刑法必须使用“犯罪”或“罪”的专门术语外,通篇不见“罪”字,“违警罪”也改称为“违警行为”。在“处罚程序”一章中,多次提及“违警事件”,并将其与“刑事案件”并称;第3节专门规定违警之“裁决”,而非如普通犯罪之“判决”,区别二者的意图跃然纸上。



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