2.现实考量。国家想要推行一项新制度,总需要一定程度上政治的助力。在专制的中国,往往是君主的命令;而在近代处于法律变革中的中国,最常采用的是立法。考查中国古代的立法,类似近代违警的行为有些由刑律加以惩治,有些依据地方官府命令予以处罚,还有些则属道德范畴由礼俗民约调整。近代警察体制建立后,清廷统治者将其视为替代腐朽的旧有治安体制的“防外之备”与“治内之具”,自然要将与其职能行使有关的法制、命令、礼俗加以整合,根据国家社会发展需要予以立法确认,这样才有利于扩大警察影响力,提高其维护统治的效能。违警律的制定即被当政者认为是促进警政建设的重要举措。
违警罚法作为近世的新法,不像刑律源远流长且关涉重大,民众多知其轻重且习惯于遵守。它虽与民众生活关系密切,但所涉甚微,多为人们的言笑动作以及饮食服装之类,很容易被人们忽视进而导致违警。所以从实际效果考虑,也应将违警立法与刑事立法区别对待,如此既可使民众多加关注,也有利于警察发挥效力,享有尊严,维持公共秩序与安宁{6}(自序)。而清末初办警政,虽说中央警政主管机构也已建立,实际大多地方仍是各自为政,相关立法也是杂芜零乱,通过制定专门的警察执法规范促进全国警政之统一已经成为警界共识。
最终,民政部在《酌定违警律草案摺》中奏称:“查各国违警章程,有附于刑罚者;有专立警律者。中国警政正待扩充,关系綦重,尤非订立专律,不足以昭郑重,而密维持。”{9}(P.149)当然,此举也是鉴于与违警律密切相关之新刑律尚未颁布所作出的现实选择。如前所述,中国古代与违警类似之规范,多融入以刑律为主的历代法典中,若采用第二种体例,在刑律中专设违警律章节,则需待刑律修订完成方可出台。然而清末法律改革以刑法为最重,进程也极为艰难,若将相对简单易行的违警律条包含其中共进退,势必无法缓解警政发展的当务之急。因此采用单行立法体例,也是应合时势之急需。
3.兼采中外。“在选择有关政治制度的法律时,与本国政治传统相近——或其政治体制符合本国在反映或推动社会变革过程中所力图达到的政治目标——的国家的法律,通常容易为移植国所接受。”{8}(P.15—16)受清末法律改革因素的影响,违警律在立法体例的选择上直接受到了日本的影响{10}。
清末我国警察制度的建设较多仿效日本,尤其是日本人川岛浪速得到了统治层的支持,创办了中国最早的警察教育机构——京师警务学堂,不仅为近代中国培养了最早的一批警政人才,而且也将日本警察相关制度(包括法律制度)及理念传入中国。而他上书庆亲王提议的中央集权、地方运用的警察权限划分的方案,也为中央统治者制定通行全国的各种警察法规提供了理论支持{11}。日本1908年的新刑法,将{日律中专章的违警罪剔出扩充为58条,另立警察犯处罚令。日本的冈田朝太郎把反对列违警律于刑法典中的观点带到了中国。他认为在刑法中分列重罪、轻罪及违警罪,“不惟事实上不必如此分别,且与法理不合,因重罪有时可用简便方法,轻罪亦有时手续极多。法制繁简,视犯罪关系杂芜与否而定,不可以罪之轻重分别。……违警虽然称为罪,与刑法之所谓罪不同。违警罪为违反行政规则,其处分拘留罚金谓之行政罚则非刑律也。故违警罪不定在刑法中,于刑法之外,另成一部分。”{12}(P.118—120)这位清末新刑律草案的主要起草者的观点无疑对违警律的制定产生重要影响。
由上可知,无论是国情所向抑或是日本立法专家的影响,单行立法乃是必然之选。宪政编查馆考核完民政部拟定的草案后,上奏曰:“今近泰西各国,立法例于违警律之说,约举有三:一、融会于刑法中,不设违警名目者,……二、因刑罚之重轻而为违警罪之分类者,……三、因罪之性质而为违警罪之分类者,……综核其说,第一说于理论虽当,今既定议单行,则宗旨不符,毋庸深论。”{13}这份奏折最终确定了大清违警律体例,即单行立法于刑律之外。然而,大清违警律并未完全照搬日法。整部法规是以罪之类别划分各章,不同于日本同时期新颁的单行法警察犯处罚令(沿袭日本旧刑法,按照处罚之轻重编划分各章)。原因何在?笔者以为,可从以下三点加以探讨。