中国近代治安处罚法规的演变
沈岚
【摘要】作为中国近代治安处罚法规的嚆矢，1906年出台的《违警罪章程》是作为特别
刑法面世的。尽管当时国内外对违警与犯罪的关系尚无定论，但基于多方因素的考虑，1908年《大清违警律》采取了违警罚法与
刑法分立的模式。民国时期出台的1915年、1928年、1943年的三部《违警罚法》，通过转变违警用语、明确违警责任、调整处罚方式及增订处罚程序，逐步推进了违警罚法的去
刑法化进程。这是行政司法合一传统的强大惯性与欧风美雨带来的权力分立理念交织碰撞，留给中国近代治安处罚法规特有的时代印记，其去
刑法化的进程同时也是其趋行政法的进程。
【关键词】治安处罚；违警罚法；
刑法；去
刑法化
【全文】
清朝末年，中华帝国遭遇亘古未有之变局，清廷统治者无奈举起推行“新政”的大旗，以延国祚。于是，官制改革、修律变法等举措次第展开。中国近代的治安处罚法规，也伴随着近代警察制度的建立登上历史舞台。其中违警罚法[1]最引人注目，它是中国近代首个通行于全国的治安法规，堪称治安处罚领域的母法，且绵延更迭近一个世纪之久。以违警罚法为视角可以探寻中国近代治安处罚法规的立法演变规律。违警罚法的立法是渐进的四部曲。1906年草创的《违警罪章程》是一个粗糙的急就章，目的是迎合清末中央最高警政机构——民政部的设立。1908年，《大清违警律》取而代之，这是中国近代第一部正式的违警罚法，被立法者寄予了“防微杜渐，纳民轨物”的深切期望。北洋政府时代以及南京国民政府初年，当局均未对违警罚法的立法予以足够的重视，导致1915年的《违警罚法》与1928年的《违警罚法》基本是陈陈相因，少有改动。直至1936年民政部才开始着力重修违警罚法，历经八载，几经艰难，终有成就。1943年的《违警罚法》在结构和内容上皆取得长足的进步，达到一个新的立法高度。在上述立法演变中有一点值得关注：即1906年出台的《违警罪章程》是作为特别刑法面世的；而南京国民政府时期的立法院却于1943年《违警罚法》三读通过时正式宣告违警罚法属于行政法范畴。从刑法到行政法，中国近代违警罚法的立法演变并非一蹴而就，而是呈现出一条去刑法化（或者说是趋行政法化）的轨迹。本文意图通过考察相关理论学说及立法史料，并比对五部法律文本，阐释违警罚法与刑法逐步分野的经过与表征，并对制度变迁背后的原因略作探求。
一、学界纷争：违警与犯罪之异同
对违警罚法与刑法关系的界定，归根结底取决于对违警与犯罪关系的界定。近代国外学界对此并无定论，但大致可分为两种观点。第一种观点较为传统，认为违警与犯罪性质无异，区别只在于对社会的危害性程度有所差异。“违警亦为犯罪也。惟一般之重罪，其反德义之程度也大，故其可罚之价值亦大。违警之罪，其反德义之程度也少，故其可罚之价值亦少。……近世立法，两种犯罪适用同一原则，基此理者。”{1}（P.2）犯罪多为世人公认，有关立法很少变动；而违警多由官厅告示确认，有关立法需因时因地发生变化，“故违警与犯罪之分离，为便宜计，非其性质之异也”{1}（P.2）。以确立犯罪之“三分法”体例而闻名的1810年《法国刑法典》正是支持该种理论的代表作。
