国有公物的利用关系于特定场合也是一种混合的法律关系。如前所述,一项国有公物对普通民众只有一般的使用价值,而对某些特定人不仅具有一般的使用价值,而且还有特别的交换价值,即经济价值。此时,国家与特定人之间所发生的法律关系既有公法性质,又有私法性质。就特定人的利用权而言,既有一般民众享有的公权利,又有因行政行为或行政合同产生的私权利,而国家作为公物的所有者,既有私法上的所有权及其收益权,又有公法上的公物管理权。政府代表国家行使的公物管理权属于公法性质,当公物的设置或保存发生缺陷致利用人受损害时,应承担国家赔偿法规定的赔偿义务。公共设施的利用关系更为复杂。因公共设施是人与物的结合体,必然在利用关系中涉及设置者、管理者和利用者三方法律关系:设置者拥有私法上的所有权;管理者拥有公法上的管理权,依据不同的法律或规则管理着人与物;利用者享有的权利也具有公法性质。民众依公共目的利用公共设施,管理者即负有“强制缔约”的义务,无正当事由不得拒绝。公共设施的管理者有制定内部规则的权力,其规则构成了此种利用关系的重要法律要素,进而将其视为“特别权力关系”[41]。利用公共设施通常是无偿的,但为维护管理而收取一定的费用也未尝不可,在此种情形下,利用者负担费用具有“对待给付”的性质,如果利用者出于经济目的利用公共设施则会产生私法后果。随着法制的发展,民众作为利用者的法律地位权利化趋势越显突出,其权利内容还在不断扩展,如增设或改进公共设施的建议权、对公共设施管理作用的参与权等。
国有营运资产虽属国有私物,但其营运活动要受民法、行政法、经济法、劳动法、社会保障法等多种法律的调整,并发生相应的私法关系和公法关系。前文已述,政府的公共管理职能与国有资产出资人职能应加以区别,但不可能完全分开。我们发现,在这两种职能所产生的公法关系和私法关系之间,存在着诸多公法与私法同时作用的区域。当国家从事经营活动时,它与一般民事主体的地位平等,不仅共同遵守私法原则及有关规定,而且同样要服从公法的相关规定。国家出资兴办和控股、参股企业的目的是为了国家公共利益,这与一般民事主体的经营目的不同,所以在必要的限度内,还要遵守一些特别的法律规定,其中既包括公法性质的规定,也包括私法性质的规定。从法律关系上看,国家具有公法和私法上的二重人格,它与一般民事主体发生私法关系时,并不妨碍因公共事由而行使公法权力,只是这种权力必须限定在法定范围内。从法律规定上看,国家从事经营活动主要由商法调整。而“在商法领域,采取了大量的公法干预政策,引入刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范”,“在同一个法制环境中,公法与私法互为环境、条件、手段”[42],以致促成公法与私法的关联和耦合,商法成为内化了公法因素的私法。还应强调,现代企业是一个由不同利益相关者组成的联合体,它既容纳着物质资本所有者的利益,也包含着人力资本所有者的利益。所以,因国家营运资产而发生的法律关系,既不是单纯的私法关系,也不是单纯的公法关系,而是由不同性质法律共同调整的混合法律关系。
3. 国家所有权立法的基本设想
前述问题的讨论,为我们思考国家所有权立法结构问题确立了思想基础。归纳起来,有三点认识非常重要:(1)国家所有权是私权与公权的结合,思考其立法结构必须立足于法律体系的全局,不能局限于私法的传统界域;(2)在国有财产中,公物是基本的组成部分,建立公物制度是完善国家所有权立法结构的重要内容;(3)国家所有权制度调整范围广泛,规范形式多样,是一套多层次的立法体系。
在大陆法系国家,民法典是否规定及如何规定国家所有权大致有三种模式:一是对国家所有权不作规定,仅在相邻关系的规定中,涉及道路通行、用水、流水关系等,对国有财产采取特别法规定,如德国、日本、巴西等国。二是对国家所有权仅作简单或零星规定,对国有土地资源、水资源、文物等财产的归属和保护作了相应规定,如法国、荷兰、葡萄牙、埃及、阿尔及利亚、韩国、蒙古等国。三是对国家所有权作出专门规定,除我国外,还有俄罗斯、越南、朝鲜、意大利等国。如《俄罗斯民法典》对国有土地和其他自然资源,以及国库财产、国有企业财产权等作出了规定;《意大利民法典》对国家财产、公共财产放在同一节中规定,除对属于国家的森林资源、矿藏资源、文物、军事设施等作了规定外,还对海岸、沙滩、湖泊、公共水源以及公路、机场、博物馆等公共用财产作了规定,并规定私有性质的公共用财产可以转化为国有财产。显然,即使在民法典中对国家所有权作了或多或少的规定,也不可能调整全部的国家所有权关系,还必须有相配套的特别法加以规定。
我国在制定《物权法》时,学界曾对是否规定国家所有权有过争论。回顾起来,当时反对规定国家所有权的学者也不无道理,如孙宪忠教授主张对国家所有权进行重构,将公有财产区分为经营资产和公用物,就是一个很好的建议。《物权法》中规定了国家所有权,有一个明显的缺陷就是打乱了《物权法》私的逻辑体系。现在如何解决?我国未来的《民法典》如何完善这一立法结构?当然,简单的办法就是从《物权法》中去掉有关国家所有权的规定,另行制定专门的《国有财产法典》。但是,这可能与我国传统的法制观念有一定距离。所以,本文提出的方案是增设财产权总则,将国家所有权从物权法中析出,作为一项特殊财产权专章或专节规定。
起初提出设立财产权总则的建议,是基于这样的一种构想:[43]未来民法典设置“财产与财产权”编,其中第一章为“财产权总则”,之后分章规定各种类型的财产权。财产权总则不仅保留物权法和债权法的一般规则,还要规定知识产权和其他无形财产权的一般规则,以体现财产权制度的统一性。在一般性和多样性、传统结构的维持与制度创新、民法典和特别法之间,财产权总则提供一个平衡点,以实现对财产关系的适度整合。现在看来,若在“财产权总则”阐明了以下问题,即区分物与财产两概念、明确物权与财产权的差异与共性、确认公有(包括国家所有和集体所有)财产权具有二重属性,国家所有权就可以与物权分离,成为独立的一章(或节)规定在“财产与财产权”编中,这样既不失传统民法财产权二元结构的逻辑体系,又可形成一部适应现实社会发展的包容性民法典。