因此,对如何解决政府作为行政管理者与作为国家所有权的行使者的关系问题,应有新的思路。应该认识到,公法与私法之间不是完全隔绝的、是可以相互结合的关系,公权与私权之间不是完全分开的、是相互补充和约制的关系。政府因代表国家出资产生了民事权利和与此相关的行政权力,这两项权利应在分清性质并分别依据有关公法或私法规定的情形下行使,二者不是完全分开而是相互结合的关系。对国家所有权的有效规范应当统合包括公法、私法在内的各类相关法律规范的作用,形成法律规范和社会作用的整体合力。从而使行政权力和民事权利相互结合,以达到两者相互补充、相互约制的目的。这种认识路径符合我国国家所有权的基本理论和实践。
三、国家所有权的二元化立法结构
(一)大陆法系主要国家的相关法制
1. 法国将国有财产区分为公物和私物
法国在大革命时期,全部国有财产属于私物范畴。之后,《法国民法典》对国有财产规定得很简单(第538条至第541条),未把国有财产区分为公物和私物。19世纪初,公物和私物的区别首先由民法学者提出,并很快被学术界和司法界所接受,认为公物不能转让和因时效而丧失。20世纪后,公物理论得到很大发展,除自然性质的公物外,还包括越来越多的人工公物。而且公物和私物的区分有了相对性,公物也不完全排除政府可以获取收益,私物也不完全都能适用民法规则。由于公物的种类繁多,性质差异很大,所以长期以来没有一个完全一致的公物制度。[26]
1957年,法国制定了《国有财产法典》,对公物和私物的区分标准作了规定,但因它反映的仍是19世纪的公物观念,所以既受到学术界的批评,也不被司法界所认同,至今公物和私物的区分标准还是法院的判例。实际上,早在1947年,民法改革起草委员会就对公物和私物的区分提出了两个标准:(1)民众直接使用的财产;(2)公务作用的财产,即专门或主要用于公务所要达到目的的财产。这一标准得到学术界和司法界的普遍认同和采用。[27]因此公物被界定为行政主体为民众使用、执行公务所不可替代的财产,没有专门法律规定不能由私法调整,这样形成了所谓一元论的公物规范,即认为公物法完全属于公法范畴,否定公物的私法调整。然而在实践上,为了满足社会发展的需要,一些公物也能进入私法的领域,一些私物也会接受公法的调整。所以,法国法也不是绝对排斥公法与私法的结合。
2. 德国将国有财产视为修正的私权客体
德国的国有财产是指政府作为行政主体享有私法上所有权的财产。它包括以下各项:(1)行政主体直接用于执行公务的行政财产;(2)通过其本身的财产价值或收益间接用于公共行政的财政财产;(3)行政主体为实现公务目的而设置的经济设施和企业财产;(4)行政相对人可以自由使用的外部财产。其中第一、四项属于公物,第二、三项属于私物。既然德国的国有财产中包括公物,由此发生的法律关系就不能完全适用私法规范,因而形成了一种修正的私有财产权。[28]所以,德国的公物法采取了私法和公法二元论的规定模式,即以其统一的民法上的所有权制度为前提,为了确保公物的利用设定了公法上的限制,而这种公法的限制无法涉及的部分,仍然要适用私法的规定。[29]因此,德国公物法以适用私法规范为原则,特别是适用民法典中有关所有权的规定,同时确立了公法支配权,而此种支配权又与私法支配权相互对应并交叉重叠。这就是德国公物法的基本特征。[30]由此可见,德国与法国的公物观念截然不同,法国公物理论一直是以否定私人所有权为特点,而德国公物理论则以存在私人所有权为前提。
在德国,公物既然属于私法意义上的财产,自然可以参与权利的转让,这实际上是在行使所有人的处分权。但是,当行政主体的私法支配权损害了命名确定的公物目的时,则其私法行为以及强制执行中的处分行为无效。当然,只要不影响公物目的的实现,行政主体有权在公物上为特定人设定使用权(独占使用),进而形成民法上的契约关系。在公物的管理上,德国采用各种公物法规加以规范,如《公物管理法》、《道路法》、《联邦铁路法》、《联邦水路法》、各州的《水法》、《联邦污染防止法》、《学校法》等。
德国公物法中最具特色的可能是对“公共设施”的规定。[31]“公共设施”是行政组织法中的概念,是公物中一个重要而独特的组成部分,指行政主体为达到一定的行政目的所设置的人与物的结合体。如医院、学校就是“公共设施”,医院是由医生、护士和医疗设备、药物等构成,学校是由校长、教师和教学设备、学术信息等构成。“公共设施”一词使物的因素(包括有体物、无体物)与人的因素有机结合起来,形成了组织化、机体化的公物。显然,这种“公共设施”仅依据私法调整是不够的,这就使我们进一步认识到建立公物制度的必要性。而且“公共设施”的概念也使我们对国家所有权的构成有了更客观、全面的认识,国家所有权的客体不仅包括纯粹物的因素,也包括人及其行为的因素。在我国,对国家所有权问题的研究也只有从全民所有制经济关系的结构去考察、去探讨,才可能得出切合实际的认识。
3. 日本将国有财产分为普通财产和行政财产[32]
日本明治宪法时代引进了德国的公物理论,将公物视为国家或公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。显然,将公物仅限于有体物的观念已经脱离了社会现实。日本的国有财产分为普通财产和行政财产,普通财产属于私物,行政财产属于公物。公物又分为公共用物和公用物,公共用物是指提供给一般民众使用的财产,公用物是指提供给行政主体活动使用的财产。在日本,学术界普遍强调公物的有体性,所以将以人和物为构成因素的营造物和以单纯物为构成因素的公物加以区分。[33]这一点比德国公物法观念还显保守。
《日本民法典》虽没有规定国家所有权,但学术界普遍认可国家所有权的概念[34]。日本广义公物的一般法主要由《国有财产法》和《自治法》构成,前者调整国有财产关系,后者调整社会公有财产关系。公物法的有关特别法不否定私法的调整原则。但日本公物法并没有完全按照德国以存在私人所有权为前提的立法模式,而是在公物法的特别法中多采取了德国法和法国法的混合立法规则,如《道路法》以德国法作为参考,原《河川法》则以法国法作为楷模,而现行的《河川法》则采取混合的立法模式。日本公物法因此表现出自己的特色。