但“软件即服务”模式下的云提供者向公众提供软件等作品的利用，仍有可能存在直接侵权责任。在云计算模式下，所有的数据都被分割且动态存储在不同的云端（服务器）。用户通过网页浏览器等方式接入云提供者的设备，并启动所需使用的软件，实现对某些数据运算并将数据运算结果存储在服务器上或本地电脑上。云提供者作为软件作品的提供者，如果该作品属于未经授权而利用的行为，需要考虑的问题是，该类行为可为版权人的何种排他权所控制。复制权是制作作品复制件的权利，由于软件以数据形式分割并存储于不同的服务器上，每一个服务器都没有形成传统版权法上的作品复制件；使用过程中所形成的复制件属于临时性的复制，而临时复制不为我国版权法所承认。发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。出租权是有偿许可他人临时使用影视作品、软件的权利，尽管我国法规定的是临时使用作品的权利，但它们都以有形的复制件为前提。与传统提供下载的网络传播不同，云计算模式下，用户并未获得作品的复制件，因而也不属于发行权、出租权的范围。信息网络传播权是针对交互性传播方式而向公众提供作品的权利，云提供者的软件能够为用户在其个人选定的时间和地点获得，属于交互性传播作品的形式；但是，即使我们承认作品的提供（making available）与作品的复制件无关，云计算中的用户获得的不是作品，而仅仅是对作品的利用，这既与软件下载的提供作品模式不同，也与使用流媒体技术的在线播放不同，因为它们都让用户获得了作品本身。[51]
然而，在上述云计算服务中，对作品未经授权的利用，无疑将会损害激励创新的版权法公共政策。从法律适用来看，我国《著作权法》第10条第17项规定的“其他权利”，作为法定的兜底条款，可以适用于上述情形，这也符合我国的司法惯例，例如，网站定时播放作品的行为也大多依本条而得到保护。但是，从立法论的角度来看，应该完善权利人的权利束。从作品使用的性质来看，“软件即服务”所涉的作品传播，与“出租权”相类似，都属于对作品的临时利用之情形。传统理论上将出租权限定于有形载体，而不包括电子形式，是导致云技术条件下法律适用困难的原因所在。例如，欧盟委员会明确指出电子作品的使用不属于出租权适用的范围。[52]从我国的法律文本来看，出租权是临时使用“作品”的权利，而不是其他国家所强调的“作品载体”或“复制件”。但我国法上的出租权仅仅保护视听作品和软件作品，而不包括录制为录音制品的音乐作品，这对于音乐作品的版权保护有所不利。因而，在著作权法修订时，应该澄清和扩张出租权的适用范围。
综上所述，尽管云计算给版权法带来新的问题，但作为一个基本原则，对技术提供者版权责任的法律安排应该促进技术提供者与权利人之间的相互合作。它不能使得技术提供者充当版权人监控新技术、拓展新市场并且保护其权利的守门人；但是，它也不能让技术提供者所提供的服务或技术成为盗版者的天堂，或者使其利润建立在以侵权为基础的商业模式上。只有依据此基本原则来构建和解释版权法规定的各项制度，才能实现版权保护中的利益平衡。
【作者简介】
梁志文，单位为华南师范大学法学院。
【注释】See Christopher Soghoian, Caught in the Cloud: Privacy, Encryption, and Government Back Doors in the Web 2.0 Era, 8 J. on Telecomm.＆High Tech. L. 359, 361 (2010).
参见http://baike.baidu.com/view/1316082.htm,2010年10月9日访问。
See Paul T. Jaeger et al, Cloud Computing and Infommation Policy: Computing in a Policy Cloud？, 5 J. Information Tech.＆Politics,272-3 (2008)．
See William Jeremy Robison, Free at What Cost? Cloud Computing Privacy Under the Stored Communications Act, 98 Ceo. L. J. 1195,1199-1200 (2010)．
同上注，第1204～1205页。
同前注, Christopher Soghoian文，第364～366页。
See 536 F. 3d 121 (2d Cir. 2008).美国第二巡回上诉法院在本案中认为，被告既不构成侵犯复制权和表演权的直接侵权责任，也不构成引诱侵权责任。前者在于被告的行为不为传统的复制或表演权所覆盖，后者既在于其用户行为的合法性，也在于其主观并无过错，符合避风港规则规定的条件。
参见张今：《版权法上“技术中立”的反思与评析》，《知识产权》2008年第1期；冯刚：《网络交易平台服务提供商的侵权归责原则问题》，《中国知识产权》2010年第8期。
See Tomas A. Lipinski, The Myth of Technological Neutrality in Copyright and the Rights of Institutional Users: Recent Legal Challenges to the Information Organization as Mediator and the Impact of the DMCA, WIPO, and TEACH, 54 Journal of the American Society for Information Science and Technology, 824, 825 (2003)．
See Michael P. Murtagh, The FCC, the DMCA, and Why Takedown Notices Are not Enough, 61 Hasting L. J. 233, 240 (2009)．
See Jane C. Ginsburg, Copyright and Control over New Technologies of Dissemination, 101 Colum. L. Rev. 1613, 1617 (2001)．
同上注，第1623页。
See Peter S. Menel＆David Nimmer, Legal Realism in Action: Indirect Copyright Liability''s Continuing Tort Framework and Sony''s De Facto Demise, 55 UCLA L. Rev. 1 (2007)．
See Bradley Hamburger, Digital Video Recorders, Advertisement Avoidance, and Fair Use, 23 Harv. J. L.＆Tech. 567, 579, 583 (2010)．
同前注,Peter S. Menell & David Nimmer文，第8页。
同上注，第30页。
同上注，第34页。
同上注，第38页。
该软件由Nullsoft公司制作，用于交换MP3等文件。其与Napster的区别在于，它不需要中央服务器，只需在上网的个人电脑中运行该软件，就可以建立起一个Gnutella社区。Nullsoft公司的母公司美国在线担心该软件的普及可能产生预测不到的影响，在该软件公开之后的约一个半小时关闭了该网站。但是，就在那一个半小时内，有几千个用户下载了该软件，并纷纷将其公开，甚至还有人改造、克隆该软件，但没有一个组织在控制Gnutella自身。参见《“《Gnutella”让你成为网上新赢家》,http://it.sohu.com/20000719/100071.html,2010年10月3日访问。
同前注, Bradley Hamburger文，第571页。
同上注，第572～576页。
See Randal C. Picker, Rewinding Sony：The Evolving Product, Phoning Home, and the Duty of Ongoing Design, 55 Case. W. Res. L. Rev.749, 755 (2005)．
See Barak Y. Orbach, Indirect Free Riding on the Wheels of Commerce: Dual-Use Technologies and Copyright Liability, 57 Emory L. J. 409,417 (2008)．关于第三方责任的公共政策分析，参见梁志文：《数字著作权论》，知识产权出版社2007年版，第304页。
See Douglas Lichtman, Holding Internet Service Providers Accountable, 27 Regulation 54 (2004-2005)．
同前注,Barak Y. Orbach文，第419页。
同上注，第430～440页。
同上注，第441～450页。
关于珊瑚虫QQ案的详细介绍，参见http://tech.sina.com.cn/focus/qq-Soff/,2011年3月4日访问；《迅雷诉超级兔子侵权案二审维持原判》, http: //tech. 163. com/09/0610/14/5BF1MMVS000915BF.html,2011年3月4日访问。
同前注,Barak Y. Orbach文，第451～454页。
参见北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第15423号民事判决书。
See Sverker K. Hogberg, The Search for Intent-Based Doctrines of Secondary Liability in Copyright Law, 106 Colum. L. Rev. 909, 914-8(2006).
See Alexander Bayer, Liability 2.0-Does the Internet Environment Require New Standards for Secondary Liability？ An Overview of the Current Legal Situation in Gernany, Patents and Technological Progress in a Globalized World(Wolrad Prinz zu Waldeck and Pynnont eds.）365-8 (2009)．
See Eugenia Georgiades, Copyright Liability for Users and Distributors of Content Sharing and Communication Technologies: A Crossroads Be-tween Past and Present, Information＆Communications Technology Law，19: 1，1-26 (2010)．
参见王胜明主编：《
中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版；王利明主编：《
中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版；杨立新主编：《
中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版。
详细论述参见梁志文：《论版权法的间接侵权责任》，《法学论坛》2006年第5期。
同前注,Sverker K. Hogberg文，第914 ～ 918页。
See Goldstein on Copyright (2008)，§ 8.3.2,8:35-36.
In re Aimster Copyright Litig.，334 F.3d 643, 655 (7th Cir. 2003)．
See IO Group v. Veoh Networks, Inc, 586 F. Supp. 2d 1132, 1154 (N. D. Cal. 208)．尽管该案因未上诉而已经生效，但类似的一个案件是UMG Recordings, Inc. v. Veoh Networks, Inc，该案现上诉至美国第九巡回上诉法院，尚未裁决。
See Viacom Int''l Inc. et al v. YouTube Inc. et al. Nos. 07-Civ-2103 (LLS)，07-Civ-3582 (US) (S.D.N.Y.，2010)．
同前注,Peter S. Menell & David Nimmer文，第11～13页。
同上注，第13～15页。
同上注，第44～45页。
参见王迁：《＜信息网络传播权保护条例＞中“避风港”规则的效力》，《法学》2010年第6期。
See Nimmer on Copyright(2009),§ 12B.01,12B-26.
同上注。
Nimmer on Copyright(2009),§ 12B.06,12B-78.6.
See Nimmer on Copyright(2009),§ 12B.06,12B-79.
更具体的解释，参见梁志文：《服务提供者的著作权责任：文本解释与比较分析》，《法治研究》2011年第2期。
See 536 F. 3d 131 (2d Cir. 2008)．
由于不存在传统的复制件转移等情形，用户作为被许可人，其使用作品的权利是来自于出租权、发行权抑或复制权，这仍需值得讨论。因为很明显，用户并非属于信息网络传播权的被许可人。
参见韩元牧、吴莉娟：《SaaS法律问题研究》，《网络法律评论》第10卷，北大出版社2009年版，第113页；单晓光等：《中国
著作权法著作权人权利的完善研究报告》，载国家版权局编：《
著作权法第二次修改调研报告汇编》（2008年），第46页。
