（三）避风港规则的优先适用

　　关于网络服务提供者是否承担第三方责任的条件，由于《条例》对其规定了避风港规则，因此存在《侵权责任法》和《条例》之间的衔接问题。有学者认为，《条例》规定的责任限制条件并非为“充分必要条件”，否则将会和《侵权责任法》相冲突；如果网络服务提供者未能满足“标示”和“未获利”之条件的话，并不必然承担责任。[44]其后半句的判断是对的，但前半句值得商榷。由于《条例》对于网络服务提供者侵犯著作权的责任作出了特殊规定，对于信息储存服务的网络提供者而言，“标示”、“直接经济利益”等要件须予以适用。这并不与《侵权责任法》相冲突，因为《条例》作为特别法，和DMCA中避风港规则所确立的具体规则一样，它是为服务提供者提供的特别免责事由。[45]避风港规则的实质在于为网络服务提供者承担第三方责任时提供责任限制（limitations on liability）而非全部豁免（complete exemption），例如，禁令救济仍可为权利人所获得；避风港规则仅限制了服务提供者在直接侵权、替代侵权和帮助侵权责任下的损害赔偿责任。[46]我国的立法也是如此，《条例》中的表述是：“具备下列条件的，不承担赔偿责任。”

　　尼莫教授引用DMCA的立法资料说明，避风港规则所包括的五个抗辩事由都为特定法定目的而具有独立的、不同的功能。要点在于，服务提供者未能（或能）符合其中之一的条件，并不影响其是否符合其他责任限制的判定。每一个规则都有其自己独立的原则，能够独立地决定责任限制是否成立。“第512条的责任限制是依据不同的功能而制定的，每一项限制都意图描述一个独立的、不同的功能。例如，服务提供者为方便用户获取资料而在其系统中予以缓存，并提供链接的网站，该网站包含侵权材料。这至少涉及三个属于责任限制的情形：暂时数字网络传播、系统缓存和信息定位工具”，对其责任限制的认定互不影响。[47]在自动接入服务、搜索链接服务中都可能存在临时存储、缓存服务，上述责任限制规则是否都要分析？尼莫教授指出，如果服务提供者符合相关的技术措施门槛原则，其系统缓存行为符合责任限制的条件，将相应地减少禁令救济；如果它使用信息定位工具将其用户链接到侵权材料，这可能构成侵权；而对于缓存责任限制条件的满足，并不影响判断其行为是否符合信息定位工具的责任限制。[48]这表明上述行为需要单独分析其是否符合责任限制的条件。《条例》第20条、第21条、第22条与第23条规定不同的责任限制，因其功能的不同，责任限制的适用条件也不同。例如，通知移除程序并不适用于自动接入服务和缓存服务，“直接获利”因素也仅适用于信息存储空间服务，这些都需按照《条例》规定的各自条件掌握。[49]

　　五、服务提供者的直接侵权责任

　　作为“平台即服务”和“硬件即服务”的云提供者，在通常情况下并不直接提供作品，因而一般不应承担直接侵权责任。我国的侵权责任法和《条例》均未规定“网络服务提供者”的含义，在DMCA中的界定也非常宽泛，因而足以包括云提供者。依《条例》第22条之规定，作为信息存储空间服务的提供者，只要符合法定的条件，将得到避风港规则的庇护。

　　“软件即服务”模式的服务提供者利用软件提供的服务，也包括用户运用软件而创造、传播作品的行为。例如，用户利用Google Document创建文件并使其共享。这种传播作品的行为可能涉及传统版权的适用，例如表演权、广播权等，尤其是广播权所包括的转播行为。这时，区分直接侵权责任和间接侵权责任的“服务器标准”并不一定得到适用。美国第九巡回上诉法院在Perfect 10 v. Amazon. corn案中采取的“服务器标准”，或“视为发行规则”，为我国许多法院所借鉴，如《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见》第2条第4点规定：“网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其它方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。”由于云计算所涉作品均处于其服务器上，其行为是否构成机械表演或转播行为，则值得进一步分析。在前述Cartoon Network LP， LLLP v. CSC Holdings， Inc．案中，被告的行为是否侵犯了美国法上的表演权，即被告是否“向公众传输了作品的表演”，成为争议的焦点之一。法院认为，是其用户制作复制了作品，而不是被告制作并传输；该服务属于从服务器向客户的一对一的传输作品方式，而不属于向公众传播。[50]