云计算、技术中立与版权责任
梁志文
【摘要】作为作品传播技术的云计算使得技术中立原则所强调的技术（设备）与服务之间的区分变得模糊，因而需要重构技术提供者的版权责任规则。技术中立原则既不能使技术提供者将商业模式建立在侵犯版权的基础上，也不构成权利人控制技术市场的理由。以技术提供者服务或技术提供行为的可归责性为中心，回归侵权法上的过错责任原则，借鉴产品责任法的“合理替代设计”标准，合理的第三方责任规则将促进技术发展者和版权人之间的合作。云计算传播作品的方式难以为版权人所享有的传统财产权所涵盖，其服务提供者承担直接责任的可能性较低；但为鼓励作品创作之目的，有必要扩张出租权的适用范围，以保护版权人的合法利益。
【关键词】云计算；技术中立；第三方责任；可归责性；出租权
【全文】
尽管存在web2.0或3.0、“软件即服务”（Software as a Service）或其他不同的时髦术语，云计算（Cloud Computing）的基本特点是，作为一种软件或服务提供行为，其是以网页浏览器方式通过远程服务器中的软件来执行某些应用功能，其应用成果可以存储于远程服务器，也可下载到用户本地计算机。自2006年谷歌首席执行官埃里克·施密特在搜索引擎大会上首次提出“云计算”的概念以来，云计算的吹捧者将其称为“革命性的计算模型”，认为其将给人们的工作方式和商业模式带来根本性改变。
在美国，过去几年中，消费者、企业和政府纷纷将其数据放入“云端”和采取亚马逊、谷歌、微软和雅虎等公司提供的、以网络为基础的应用和存储方案。目前，已有超过69％的美国人使用网络邮件服务、存储在线数据或在线使用处于云端的字表处理。云计算产业发展的趋势非常明显，分析家预测，与云计算相关的利润在未来几年将增长400亿美元至1600亿美元。[1]我国的云计算也发展得很快，2009年11月11日，全国首家云计算产业协会在深圳成立；同年12月，中国云计算技术与产业联盟在京成立。[2]
由于云计算是通过软件提供的一种服务，其在知识产权法尤其是版权法上的信息政策问题应是人们予以重点考虑的问题之一。从用户的角度来看，云计算的法律政策主要包括：“(1)可靠性和责任。用户期待云端是可信的资源，特别是云提供者对重大任务应用的运行负有责任时，如果产生了严重的问题，责任能够清晰地界定。(2)安全、隐私和匿名。用户希望云提供者能够防止对数据和代码的未经授权之获取，敏感信息应保守秘密，并期望云提供者、第三方和政府不对其行为进行监视，其唯一可能的例外是，云提供者为质量控制目的而可有选择性的监视使用行为。(3)获取和使用限制。用户希望在其个人选定的时间和地点获取和使用云端，而不受云提供者或第三方的干涉，也预期其知识产权能够得到保护。”[3]
本文试从云计算的基本特征出发来分析作为作品传播的新技术在版权法上的法律责任承担问题。因为这既是技术发展者所面临的首要法律障碍，也是版权法在新技术条件下如何发展的新问题，因而值得深入讨论。
一、作为作品传播技术的云计算
作为作品的传播技术，早期的计算技术即使是对于大公司而言也是非常昂贵的，大多数企业都是租用IBM等公司提供的大型机数据处理服务。直至上世纪80年代，功能日趋强大的个人电脑的出现才使得单个用户能够在个人拥有的设备上安装应用软件并存储数据。而随着计算服务的去中心化，网络技术得以迅速发展起来，用户需要有比软盘更有效率的方式将其文件传输给同事。在公司内部，用户可以通过内部网络访问公司的电子邮件服务器或与其他同事进行联系。许多用户开始订阅“美国在线”（America Online）等网络服务，主要是以连接网络的时间来支付费用。通过调制调解器连接网络，用户能够下载或发送电子邮件，在BBS上张贴信息或获取信息。20世纪90年代出现的万维网急剧改变了这一现状，它允许互联网将单个网络互联起来；网络浏览器的出现，使得用户更易于获取和浏览网络上的内容。随着宽带等高速连接技术的出现和基础设施投资的增大，网络的容量也急剧扩张。[4]
网络功能的进一步发展却使得个人电脑的作用逐步降低，类似于大型机的“云计算”技术出现了，即软件应用和数据存储都是在云提供者的服务器上，而不是在个人的电脑里，用户通过网络来获取软件应用和数据存储。服务提供者运行大量互联的服务器，这些服务器的功能类似于网络资源的“云端”。将应用程序的运行和数据的存储分割成小块数据，并在不同服务器上进行分配，“云”便是这样的一个计算过程。由于普通用户很难明白这一复杂的技术，云提供者开始用“云计算”来描述该技术。事实上，大多数用户都使用过云计算。例如，网络邮件的撰写和发送，无需使用个人桌面上的outlook。谷歌公司提供的Google Document服务也属于典型的云计算服务，即用户通过网络使用谷歌公司的字表处理软件，其软件应用和数据存储都是在谷歌公司的服务器上，而非用户的桌面电脑上。云计算方兴未艾，其服务也逐步扩展并多样化。[5]早期的云计算服务为“软件即服务”模式，即云提供者将应用软件统一安装在其服务器上，由用户租用基于网页的软件。网络邮件的流行使得其他类似的云计算得以迅速发展，这包括日程、会议管理、文字处理和数字图片应用等服务。最近的云提供者将云计算的应用设计从“软件即服务”转为“平台即服务”(Platform as a Service)，即向开发云端平台上运行的应用软件之第三方开放其系统。除此之外，“硬件即服务”（Hardware as a Service）这一新的服务模式也出现了。在该模式下，服务提供者出售原始计算机资源，包括计算能力和数据服务。
像所有的技术一样，云计算也来自于需求的推动。网络的快速发展造成了所谓的网络规模问题。为了对网络上每天同时发生的成千上万个电子商务或搜索指令提供技术支持，技术公司建立了大量的大型数据中心以处理日益增长的数据，这些数据中心为存储、缓存、联网等目的而拥有大量的服务器。对这些大型数据中心的处理需要一种新兴的共享基础架构的方法，从而将巨大的系统池连接在一起以提供各种IT服务。云计算便是这些解决方案的商业化，从硬件结构上来看它是一种多对一的结构，而从服务或者功能的角度来看，它又是一对多的。云计算的资源是动态易扩展而且虚拟化的，并通过互联网予以提供，终端用户无需了解“云”中基础设施的细节，也不必具有相应的专业知识和直接进行控制，只须关注自己真正需要什么样的资源以及如何通过网络来获取相应的服务。
