这与美国法上的第三方责任有异曲同工之处。在美国法上，版权法上的第三方责任起源于侵权法；司法对于技术提供者的责任承担上，也常常需要考虑行为人的主观过错。然而，由于帮助侵权和替代侵权的理论依据和功能略有不同，其原则的构成要件也互相区别。在替代责任中，一旦委托一代理关系确立，其责任成立的门槛就非常低；相反，帮助责任的适用范围较广，但其门槛条件要高，与替代责任相比，它非常强调行为人的可归责性和公平性。[36]例如，在Grokster案中，美国联邦最高法院所确立的引诱侵权规则来自于一个普通法原则，依该原则，明知而参与或促使侵权行为发生的人将与基本侵权人一起承担连带责任。而依该案所确立的基本规则，引诱侵权的责任不会损害合法商业或阻碍有合法目的的创新活动，因为其基本精神是，引诱侵权仅指那些鼓励侵犯版权的可归责的行为。在该案中，被告作为P2P网络的运营商，其促销方法是将其软件作为Napster的替代物，宣扬能够获取拥有版权的流行音乐，这些行为足够表明被告鼓励其用户从事侵权行为，这具有行为上的可归责性。

　　（二）关于“未采取必要措施”的理解

　　服务提供者的可归责性不仅体现在其主观上对侵权行为的知道上，也体现在有能力采取合理措施制止侵权行为而故意不作为。服务提供者采取的合理措施主要体现在两个方面：[37]其一是服务提供者制定有合适的政策，对重复侵权的网络用户采取终止服务的措施并予以告知。其用意是警告重复侵权或有意滥用网络而侵犯著作权之人存在不能访问网络的现实危险。其二是采纳标准技术措施保护版权作品。所谓标准技术措施，是指“著作权人所采取的保护作品的技术措施，它以开放、公平、自愿、多产业标准的方式，由权利人和服务提供者之间一致同意所开发出来，且能够为任何人以合理、非歧视性条件所获得，并不会构成服务提供者的实质性成本或成为其系统或网络的实质性负担”。这体现了法律通过技术来保护著作权的解决方案，但《条例》并没有对前两个条件予以规定；不过在判断服务提供者是否采取了《侵权责任法》第36条所规定的合理措施来避免侵权时应予以考虑。

　　例如，在美国第七巡回上诉法院审理的Aimster案中，Aimster主张依DMCA所规定的避风港规则，其无需承担损害赔偿责任。法院认为：“DMCA的立法目的在于处理所谓的数字革命带来的特殊问题，其中之一是像美国在线等服务提供者对其用户文件共享等行为很容易依传统版权法之规定而承担责任。尽管该法并不涉及诸如Napster等技术，但法律规定的服务提供者的含义非常宽泛，足以涵盖Aimster这类服务提供者。尽管DMCA对服务提供者提供了一系列的避风港规则，但无法为Aimster提供庇护。因为该法并没有废除帮助侵权，所有受避风港规则庇护的服务提供者都必须符合该规则的共同条件，即必须采取合理措施阻止多次侵权人利用其服务从事侵犯版权的行为。Aimster不但没有阻止多次侵权人，反而为吸引他们而告诉他们如何快速使用其系统，以及教导其用户如何对版权材料的非法传播进行加密，从而使得其不能阻止侵权之发生。”[38]该案并没有具体分析避风港规则的具体条件，其原因在于被告未能符合避风港规则的门槛要求。

　　服务提供者是否采取了避免侵权的合理设计技术，是判断其行为是否具有可归责性的一个重要因素。美国法上的几个案例表明了这一点。在IO Group v. Veoh Networks， Inc案中，尽管DMCA并没有规定服务提供者有义务采取过滤技术来保护版权，但Veoh采取了标准内容过滤系统，这对其行为受避风港规则保护具有重要影响：“这表明，Veoh不仅没有鼓励侵犯版权，而且主动采取措施限制其网站上侵犯版权事件的发生，并勤勉地工作来使其网站不出现未经授权的作品，其行为明显符合DMCA的政策。”原告认为如果Veoh不能阻止其网站上所有的侵权事件，它就应该雇用更多职员或将其运营规模降低至可管理的水平。法院认为该观点与DMCA明文表述的目的相矛盾，因为DMCA的目的在于“促进电子商务的发展，而不是压制”；[39]在DMCA中，是版权人负有监控侵权行为的义务，而不是服务提供者。在最近判决但仍处于上诉中的Viacom Inc. v. YouTube， Google Inc．案中，YouTube也主动采取了内容过滤措施来保护版权，其发布的“视频身份识别”软件可以为有意保护其内容的版权人所获得。该软件将上传的文件和版权内容数据库的文件进行比较，如果该视频符合版权材料的“指纹”技术，该视频或被移除，或被通过，或者内容所有人将获得该视频广告利益中的一部分。上述处理取决于版权人的选择，这也是其受避风港规则保护的考虑因素之一。[40]随着内容产业的标准化，通过过滤技术来保护版权材料，是促使技术发展者和内容产业协调发展的技术基础。

　　如何判断服务提供者是否合理采取了避免侵权的设计技术，蒙内尔教授和尼莫教授认为侵权法上的规则值得借鉴。[41]侵权法上产品／技术的制造者或销售者对损害承担的产品责任，与版权责任的规则类似，其立法目的是促进产品设计的安全，同时又为实用产品的创新、制造和销售活动提供激励，从而在这两者之间进行平衡。产品制造商能够通过更好的产品设计、生产和测试过程中的质量控制以及对产品使用说明等方式减少损害的发生。当产品设计缺陷所导致的、可预测的损害风险能够为“合理替代设计”所克服，产品设计过程中的责任规则将有效地促使产品制造商采取预防措施，以防止或降低损害发生的风险。当然，原告需要证明，能够降低可预见损害的合理替代设计，在产品制造之时可为产品制造商所合理预见。蒙内尔教授和尼莫教授认为，索尼案中为人们所忽略的重要事实是，该案中的原告曾经试图运用设计缺陷理论来证明索尼公司应该将其产品设计为仅能录制合法授权的节目，而在当时，具有技术可行性的替代设计难以为索尼公司合理获得。[42]索尼案所确立的“大宗商品原则”远远不能作为数字时代的版权“大宪章”；相反，法院常常聚焦于被告行为的可归责性方面，即使该行为在名义上符合“实质性非侵权用途”标准。[43]因此，如果服务提供者能够采取而未能采取合理替代设计以避免侵犯版权的行为，这将构成其行为的可归责性。