云计算的出现对云提供者具有重要利益,同时对于用户而言其也具有重要价值。[6]对于云提供者而言,其利益主要体现在:(1)减少盗版。在云计算中,未经授权而通过网络对软件进行复制是不存在的,因为所有的计算都发生在云提供者的服务器上,代码从未提供给用户,用户虽然可以自由注册并予以使用,但软件并不在其电脑上存储。(2)对问题用户拒绝服务的方便性。每一个用户以唯一的账户和口令来获得服务,云提供者只需暂停某个账户即可达到拒绝为特定用户服务的目的。(3)对敏感技术和知识产权的保护。例如,云计算可以更好地保护商业秘密,因为不需将软件提供给用户,其竞争对手难以通过反向工程获取敏感技术。(4)对消费者进行目标定位的广告服务。云提供者提供对用户私人数据的挖掘服务,很容易在其服务中植人具有特定目的的广告。(5)增强安全性。用户无需及时更新软件,云提供者的即时更新保障了信息的安全性。对于用户来说,云计算的重要价值体现为:(1)低价。云计算服务的提供,有些是免费的,收费服务也远远低于软件的购买价格。(2)安全性。大多数云计算都是系统内置型的,用户能及时获得文件的历史存档,在编辑过程中自动备份,在用户电脑出现故障时也不会丢失数据。(3)易获取性。因文件是在线存储的,用户可以在连线的任何一台电脑或手机等移动设备上获取并处理数据。
作为最新的传播技术,云计算等网络技术将对版权法产生巨大影响。在“软件即服务”的模式下,云提供者对软件等作品的提供和存储是否受传统版权控制产生了影响。在“平台即服务”与“硬件即服务”的模式下,除了在权利归属方面存在纷争之外,云提供者对于用户的责任承担也存有一定困惑,尤其是当用户创作的内容(User-Generated Content)成为服务提供的主要对象时,云提供者承担版权责任的制度安排还将影响到表达自由等价值目标的实现。大多数文件共享,尤其是视频共享所引发的纠纷就属于此类。当前,云计算引发的版权纠纷已不再只是理论上的推演,而是已经确实发生的事实。美国第二巡回上诉法院审理的Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc.案即是其中一例。[7]在该案中,被告开发了以网络为基础的远程存储数字录像机(RS-DVR),该系统允许有线电视的用户无需使用传统DVR便可将有线节目录制到被告的中心服务器上,并通过远程控制方式予以维护。传统的有线电视公司通过同轴电缆将不同的内容提供者的电视节目传输至用户,通常情况下,这些不同电视频道的节目被处理成一个数据流,并实时传输至用户。而在RS-DVR中,这个数据流被分离成两部分,一部分立即传输至用户,但同时也传输至宽带媒体路由器的设备中。该设备对数据流进行缓存,重编格式,并发送到服务器上,该服务器包含两个数据缓存器和一些高容量的硬盘。所有数据流都传输到第一个缓存器上,当用户需要录制其中任一节目时,服务器便可自动响应,并将该节目的数据移入第二个缓存器上。第一个缓存器对数据的缓存时间不超过十分之一秒,即数据会每隔十分之一秒便擦除。RS-DVR是一个非常复杂的系统,需要大量的电脑、有线网络和具备很强的处理能力,还需全周24小时都工作的雇员。但对于用户而言,RS-DVR与传统的机顶盒没有什么区别。在该案中,运营商被指控侵犯版权作品的公开表演权和复制权,并被认为构成对用户的引诱侵权。因为人们常常将DVR视为现代版的VCR,故而美国联邦最高法院于1984年判决的索尼案(Sony Corp. of Am . v. Universal City Studios, Inc.)所确立的“实质性非侵权用途”标准成为了争议的焦点之一。在我国,该标准被广泛认为是版权法上的技术中立原则。因此,云提供者是否承担版权责任,首先应该考虑版权法上的技术中立原则。
二、版权法上的技术中立原则
版权法是传播技术的产物,被认为是符合技术中立原则的。我国学者大多将技术中立原则溯源于美国联邦最高法院1984年判决的索尼案,并将其称为“索尼规则”,或称之为“实质性非侵权用途原则”,其含义为:若被告提供的某种商品同时具有合法和非法用途,则可以免除其侵权责任。[8]而更加广为接受的观点认为,版权法的基本原则,无论是权利的保护还是权利的限制,其适用并不考虑其背后所使用的技术。即版权法适用于以所有技术形式为载体的版权材料,也适用于所有复制该材料的技术;在网络等媒体中,版权人的排他权同样可以得到保护,而合理使用等限制制度也是如此。版权法中的权利保护和权利限制规则体现了版权法在版权人利益和社会公众利益之间的精细平衡,而技术中立原则被视为是为实现该目标所采取的手段,它使得版权法在不同的技术环境下具有一致性和可预见性,立法者从而无需为印刷技术、模拟复制技术、数字复制技术、网络传播技术或数据库等制定特别的法律。[9]
技术中立原则在互联网环境中的适用被称之为“网络中立”。网络的创造者使用了终端对终端的设计理念,意图使网络尽可能以简单的方式存在,网络所需要的智能被置于优先地位,或成为网络设计的目标。依据该设计理念,网络设计者很少关心对网络或其用户行为的控制,从而产生了网络中立的观念,即网络提供者不对其传输的内容进行区别对待,网络就好像公路,并不区别也不关心任何驾驶员。网络的目的不是为了提供新闻或天气预报等特定信息或服务,而是将网络上的事物进行互联。网络中立原则使得人们得以自由创造,并设计出非常有用的实用性产品。[10]
从版权法来看技术中立原则,一般认为,版权人需要对新技术带来的市场发展有足够的控制力以维护有意义的激励,但也不能使新技术的扩散变得不可能。但事实上,每一个新的重大传播技术的出现,都会改变权利人和使用者之间的控制平衡,并最终产生新的法律标准。在回顾版权史上技术发展与版权制度发展的关系时,简·金斯伯格教授指出其基本规律是:“当版权人寻求排除新的传播技术,而法院并不认为该技术传播将有害于版权人之时,法院常常拒绝该传播行为的侵权性,即使支持其裁决的法律和经济理由都是勉强的;这也并不是说,当版权遇到新技术时,法院每次都拒绝予以保护,或者立法者将制定强制许可之方案。而当版权人试图参与并从新的作品利用模式中获得报酬之时,法院、立法者均会予以明确赞同:版权人应在新市场获得适度报酬;如果新市场不只是原市场的补充,而是其竞争市场,版权人应该控制该新市场。该种控制允许版权人拒绝许可,因而要求支付市场价格。”[11]关于新市场对版权人所提供的报酬,立法者可以进行的选择包括补偿和控制两种方式。前者是以法定许可或强制许可等方式保证新型传播技术的继续发展;后者是权利人对新市场的排他权控制,特别是在数字版权时代,版权人可通过技术手段保护其作品免于未经授权的复制。[12]