要求软件设计者和销售者或者服务提供者承担版权保护的责任,不仅在公共政策上和社会正义方面能够得到支持,也能从法经济学的分析中得到支持。李奇曼教授将其概括为四个要点:[24]第一,所有的第三方责任需要由法律来创设,而不是合同,因为合同解决该类问题的重大障碍是高交易成本的存在。如果下列两个条件同时满足,第三方责任的法律设置是没有必要的:相关的直接行为人能够为法律有效管辖,其身份易于确定,也有足够的财产补偿其所造成的损害;直接行为人通过合同而能将当事人的责任转移到依第三方责任应承担责任的当事人,该交易成本不高。在数字技术条件下,单个用户的身份很难确定,除了技术上能够隐藏或伪装IP地址等身份信息之外,网络用户遍布全球,还会产生司法管辖权的问题,需要国际协调与合作。即使确定了从事违法行为的当事人,其往往也缺乏足够的财产来弥补其所造成的损失。刑事责任在理论上可以起到阻吓作用,但作为非暴力犯罪,其惩罚不可能太重。第二,如果一方当事人有足够地位来检测或阻止另一方当事人的非法行为的话,经济分析表明,第三方责任是可行的。服务提供者常常与其用户存在格式合同;因大多数软件都是自动更新的,从微软的视窗操作系统到安全软件,其日常更新足以使得服务提供者能够控制其用户的使用行为。云提供者对问题用户的访问拒绝能够有效实施,原因在于其能够有效监测和阻止用户的行为。现有的法律也要求服务提供者对用户的信息流进行记录,这些信息包括数据传播的容量、期限、访问时间和IP地址等,如我国《互联网电子公告服务管理规定》第14条即规定:“电子公告服务提供者应当记录在电子公告服务系统中发布的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名。记录备份应当保存60日,并在国家有关机关依法查询时,予以提供。”第三,如果能够激励当事人对其某些行为的消极外部性进行内部化的话,第三方责任也是可行的。消极外部性是经济学上的一个术语,它是指某一市场主体的活动给别的主体造成损失或使其增加成本却无需赔偿。在数字技术条件下,设备或服务的提供者促成了侵权材料的广为传播,这属于其消极外部性。然而,李奇曼教授对仅仅依本条件而规定服务提供者的第三方责任表示怀疑。因为数字技术不仅带来了负外部性,也产生正外部性,例如大学生对开源软件发展所作出的贡献等。而且,对一方当事人赋予责任可能使得另一方不积极采取充分的预防措施来保护其权利。从成本角度来看,如果一方当事人无需采取额外的预防措施,降低另一方当事人的注意义务是值得考虑的。第四,第三方责任的承担还需有一些特殊的考虑,如关于隐私权和言论自由的保护等。
双重用途技术的外部性对第三方责任的重要性为奥尔巴赫教授所阐释。其从网络经济学的基本观点出发,认为双重用途技术的典型市场特征是多方市场(multisided market),该市场作为一个网络,由典型的市场中介(平台)连接不同的当事人,如买者和卖者、听众和广告商。在网络经济中,其交易成本和转换成本将限制市场的数量。[25]作为直接网络外部性的体现是,产品的用户数量和产品的价值密切相关。例如,文件共享服务、电子邮件服务等,其价值常常与用户的数量密切相关。如果没有多少用户使用P2P软件进行下载,则提供文件下载的人就很少,这样一来P2P下载与传统方式相比也就没有什么优势。网络外部性不仅有正外部性,也包括负外部性。即当用户数量过大时,可能降低产品或市场参与者的价值。例如,网站的访问量达到一定程度就会像高速路上的车辆过多一样造成网络拥堵。间接网络外部性体现在网络中不同类型参与者之间的联系或交互性价值,例如对于购物者而言,市场的价值不在于其他购物者的数量,而在于商人的数量。同样,它也存在负外部性。
作为内容产业的多方市场,其典型形态包括市场平台、标准平台和广告平台。[26]市场平台的作用在于降低买卖双方之间的交易成本和搜索成本,主要有eBay、亚马逊、淘宝以及音乐下载网店等,“硬件即服务”之云计算模式也属此类。市场平台的运营商主要通过入场费、租金等方式获得利润,版权人常常因市场平台销售盗版材料而要求其承担第三方责任。与市场平台不同,标准平台并没有为买卖双方的交易提供场所,但提供了双方联系的技术环境。例如,网络游戏操作台是游戏发展商和游戏玩家的平台,操作系统是硬件提供商、应用软件提供商和用户的平台,“平台即服务”之云计算模式也是应用软件提供商和用户的平台。标准平台的运营商通常以交易委托、销售辅助产品或服务以及整合多个当事人等方式来获取利润,平台服务的所有人常常指责第三方提供了规避平台技术设计的方法或设备。广告平台主要是向广告商销售用户的注意力,间接地将用户和广告商联系起来。搜索引擎、文件共享软件、免费电子邮件服务、视频分享网站与像谷歌文件之类的“软件及服务”等,使用了不同的商业模式,但均属于对用户自己提供的内容予以获取并吸引其注意力。
从版权法的角度来看,双重用途的技术所带来的市场影响是不同的。[27]传统版权法只保护版权人对其作品销售或许可之利润回报,但对技术发展所造成的版权内容市场上的网络外部性并无规范。在云计算时代,由于服务提供者对安全保障的迫切需求,技术措施的版权保护为版权人控制多方市场提供了法律武器。法律对故意提供规避技术措施设备或服务的行为予以禁止,其实就是保护平台技术运营商的利益。为应对这些多方市场中的搭便车者,必须要改变仅保护版权内容分销的传统版权范式。为鼓励作品传播的便捷,版权法应该保护权利人控制内容市场上的网络外部性。但是,搭便车的行为并不是完全具有负外部性,也可能具有正外部性。例如,索尼案中的VCR制造商就是由观众、广告商和内容提供商组成的电视网络这一多方市场的搭便车者。VCR能够使得观众为时间转换而录制节目,其结果是促进了市场的网络效应,而不是相反,因为这使得更多的观众观赏了节目中的广告。这表明该技术的提供者提升了版权人作品的市场价值。