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论“客观处罚条件”的若干问题

  

  对于上述观点,最近有学者撰文主张,责任原则并非没有任何例外的教条。客观处罚条件是基于刑法以外的目的设定即控制风险的公共政策需要而设置的犯罪成立条件,是责任主义原则的例外,提倡合目的、有节制地对刑事责任原则创设诸如客观处罚条件等必要的例外{10}。但是,在我看来,该文存在两方面的严重缺陷:一是该文对于所谓“客观处罚条件”存在误解。其将盗窃罪中的“数额较大”、滥用职权罪和玩忽职守罪当中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等都作为“客观处罚条件”,这显然没有超出我国传统观念将“犯罪结果”和“客观处罚条件”混为一谈的窠臼;另一方面,对责任原则的例外存在误解。作为近代刑法基本原则的主观责任原则,尽管说在关注社会防卫、强调刑罚的一般效果的英美等国,具有刑法客观化优先、责任原则弱化的迹象,但是,这种理解可能是一种误解。实际上,即便在英美的学者也认为,“事实上,说犯罪这种法律上所禁止的行为,是以无过错责任的基础来加以禁止的,除非被告人提出证据,清楚地证明没有过错”,“任何刑事责任情形都不可能完全不需要犯罪意图”{11}。承认作为责任原则的例外的客观原则或者说严格责任,长期来看,不仅难以实现其追求一般预防的初衷,反而有弱化一般预防效果以及特别预防效果的趋势。因为,客观责任和严格责任是对没有主观责任的人进行处罚,使人们对法律产生不信任感,结果让一般人丧失守法意识,而且就受到处罚的行为人而言,由于其运气不好而受罚,刑罚对其难说具有感召力,因此,也难以奢求刑法对其具有防止再犯的特殊预防效果{12}。这样说来,扩大责任原则例外的应用范围,并不是一件好事。


  

  实际上,提倡超过的客观要素的学者并不完全否认“造成严重后果”之类的要素和故意、过失之间存在某种关系,只是主张二者之间只要像结果加重犯的场合一样,行为人对于结果具有认识可能性即过失就可以了{13}。但是,这种看法自我矛盾。因为,行为人既然格外强调上述要素是不在行为人认识范围之内的“超过的客观要素”,何来要求行为人必须具有发生该结果的可能性的认识呢?而且,和结果加重犯不同,在所谓“超过的客观要素”成为问题的犯罪类型当中,基本危害行为(如丢失枪支不报罪中的“丢失枪支不及时报告”行为)本身并不是犯罪(单纯的丢失枪支不报行为是违反《枪支管理法》的一般违法行为),不具有值得刑罚处罚程度的可罚性,这就意味着行为人仅对基本行为有认识而对所发生的后果没有认识的场合,还不足以唤起其违反刑法规范的意识,不符合成立该罪所要求的主观要件;而在结果加重犯如故意伤害(致死)罪的场合,基本行为即故意伤害行为本身就是犯罪,行为人只要对该行为具有认识,就可以说其具有刑事违法性的意识,符合成立犯罪所需要的主观要件。因此,比照结果加重犯,认为在将类似于客观处罚条件要素的犯罪类型当中,行为人不要求对该要素具有认识,只要具有认识可能性的观点在说理上也具有值得商榷之处。


  

  在我国,提倡“超过的客观要素”的学者认为,承认超过的客观要素,能够解决部分犯罪中不能区分此罪与彼罪,也不能做到罪刑相适应的问题。如刑法三百三十条规定的妨害传染病防治罪,行为人都是出于故意实施妨害传染病防治的行为,并且具有危害公共安全的危险,但法定刑较低:引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,处3年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑。如果认为本罪由故意构成,即对引起甲类传染病的传播持希望或者放任态度,那么,就不能对本罪与危害公共安全罪进行合适区分,也不能做到罪刑相适应{14}。



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