2.抵押贷款证券化的不透明使消费者要承担掠夺性贷款诉讼的高成本
抵押贷款证券化给消费者保护法律带来的影响还体现在民事诉讼程序上。因为抵押贷款证券化诉讼的调查、协商和诉讼的成本远高于一般贷款诉讼,这样一来,企业和机构就会用程序上解决纠纷的高成本去对冲法律给消费者在实体法上的保护。
结构化金融的一个特点就是建立起这些程序障碍。在传统的两方或三方主体抵押贷款市场上,消费者清楚地知道向谁借款、谁有权没收抵押房产。所有的质询、证言和协商都指向对贷款负责的唯一公司。相比而言,今天的抵押贷款证券化使消费者不得不面临多个主体。即使很简单的诉讼任务,例如诉讼文件送达、质询、提交文件等在证券化案件中都会变得很复杂。以前只要送达一个当事人,现在则需要送达十个或更多的当事人。对于消费者来说这个任务实在太艰巨了,因为从一开始,消费者对许多当事方的姓名、地址和其他合同信息就可能一无所知。许多问题都类似于此,因为抵押贷款证券化对于消费者来说就是一个不透明的结构,让人根本无从了解。
当贷款文件越来越复杂时,相应产生的就是抵押电子登记系统(MERS)。MERS的主要功能就是文件保管。抵押贷款行业创立MERS的目的就是为了规避每次贷款转让必须登记的费用。目前有一半以上的新增抵押贷款都在MERS注册并以其名义在各县登记办公室作了登记。这样做无疑降低了市场的透明度,消费者无法再从公共登记系统去了解其债权人的状况。在各县登记系统里充斥着同一个名字-MERS,且无数遍毫无意义地在重复。但更重要的是,在各县都是MERS以其自己的名义在发起没收抵押房产的程序(尽管它并不是真正的利益相关体)。这是很有问题的,因为它并不会去回应消费者任何关于掠夺性行为主张和抗辩的调查要求。所以在事实上,这是设计了一个与掠夺性贷款行为无涉的代理去从事收取消费者房产的环节。而消费者如若对没收房产提起掠夺性贷款行为的抗辩,则必须要在被告中加入可从没收行为中获益的当事方—往往是投资信托。但问题在于这个信托甚至会比MERS更显得隐蔽和无涉,因为它既没有客户服务人员,也没有法律顾问。若要调查受托人,如果能确定的话,通常是服务商,但他们又会把消费者重新推回MERS。这样不停地踢皮球,对于消费者要调查其掠夺性贷款的证据何其困难。正因为如此,在无数没收抵押品的诉讼中,MERS确实都取得了胜诉,而且甚至都不需要出示没收抵押的必要条件—原始贷款文件,更不用说那些可能会支持掠夺性贷款抗辩的文件。[38]
抵押贷款证券化行业可以通过这种复杂的结构、高额利润吸收掉纠纷解决成本,但中低收入的消费者就无力承担。从某种程度来说诉讼程序的高成本也鼓励了掠夺性行为的发展。绝大多数消费者提起掠夺性贷款行为诉讼并不是作为原告,而是在对没收房产诉讼抗辩时的反诉。不到这种时候借款人很少去请律师,但是到了此刻,借款人已经很少有申诉的几率了—因为其首先要面对为什么不按期还款的诉讼。此时的借款人,完全没有能力既要应诉又要对多个甚至不知道的主体提起诉讼。即使可以同时进行,也会旷日持久,而自己的房子却早已被没收。这样借款人几乎再也没有动力去继续诉讼。相比而言,对于贷款人和经纪商继续应诉的潜在成本却是很小的,而且往往与专业资深律师关系密切,而借款人此时甚至都很难再请到律师。专业律师会考虑风险和成本,政府律师也有更多的社会救助性案件,因此,虽然消费者在理论上仍存在诉权,但程序上他们已几乎无路可走。
没有程序的保障,实体法上的权利就没有意义。因此这个缺陷对于消费者保护来说是极其基础和突出的,高昂的成本极大地损害了抵押贷款证券化中的消费者保护权利。
3.抵押贷款证券化中的免责性安排使得消费者很难真正得到相应的赔偿
如果法院认定了掠夺性贷款行为人的责任,则会判决经纪商、贷款人或者服务商分别为自己的行为承担责任,但这样的赔偿却极为有限,因为证券化行业的资本结构完全可以对抗判决。后计算机经济时代的低廉办公成本与长期的文化、法律价值观的结合,赋予了企业将自己的资本与法院判决隔离的能力。[39]例如担保信用制度、母子公司制度、豁免制度以及外国管辖权等都可以使企业很好地分离“行为者”和“所有者”,只有“行为者”应接受判决,但事实上很多情况下是“所有者”产生的责任,也只有“所有者”才有能力支付判决中的赔偿。