三、抵押贷款证券化对传统法律框架的挑战及应对
如前所述，在传统的抵押贷款中，美国对于掠夺性贷款对消费者的侵害进行了具有较强针对性的立法。而在美国金融市场资产证券化越来越普遍的今天，现有的法律框架在消费者保护的问题上又暴露出另外一些突出的问题，这些问题反映了面对复杂的资产证券化，法律所呈现出的无奈和滞后。抵押贷款证券化是将传统的银行抵押贷款本身再次作为抵押，发行证券销售给最终投资者，从而将银行市场和资本市场打通。今天的证券化已极尽繁复之能事，涉及多达数十个环节和当事人，这对在传统贷款基础上制定的法律框架而言无疑是极大的挑战。
（一）抵押贷款证券化对传统法律框架的挑战
1．现有法律内容不能及时反映复杂的金融创新
在各种针对掠夺性贷款的法律中可能有一个共同特点，那就是对现在复杂的金融创新、各种证券化机构应对不足。前述的大多数法律如TILA(1968)、FDCPA(1977)、ECOA(1974)、FHA(1968)等的制定都早于次贷市场普遍证券化约十年，这也就意味着在立法的基础结构上存在着问题。比如，我们可能认为对一些基础术语如何为“贷款人”应该不存在什么问题。根据TILA的规定，贷款人是“从消费信贷交易中产生的基于债务证据首先应偿还的人。”[31]该法下能导致责任的诉讼主体只涉及“任何不遵守该法要求的贷款人”。[32]这个定义和我们通常所认为的贷款人是一致的，但是随着实践的发展便逐渐出现了不一致。在巨大的次级贷款市场上，实际上真正完成和借款人沟通，包括和借款人面谈这些具体工作的，已非传统意义上的贷款人，而是一个抵押贷款经纪商。由于经纪商通常不提供贷款资金，他们自然就不是“贷款首先应偿还的人”。由此得出的结论就是：力图推进信贷价格准确披露的联邦法律根本就不能规范那些真正和抵押贷款申请人面谈的主体。而且，该法当中的责任限于复杂文件中的错误，而这些文件消费者很难阅读，甚至因为已经和经纪商或贷款人达成了意见故根本也不会去读。不过在该法信贷广告限制部分倒是涉及了抵押贷款的经纪商，但那些条款的效力很受限制，如并没有明确地禁止误导性广告或对错误的错误描述，当然更不会规定相应的诉权了。[33]
此外，早期的抵押贷款是两方当事人—贷款人和借款人；大危机后，大多数贷款都是三方主体—借款人、贷款人和提供担保的政府机构；而现在的抵押贷款证券化中则包括了数十个或更多的主体—借款人、经纪商、原贷款人、销售商、承销商、信托与受托人、服务商、文件保管者、外部增级者、证券发行代理以及投资者等。而现有法律规范当中的消费者保护制度仍是以两方或三方主体的抵押贷款模式为基础的，所以当初的定义和规则已不再能很好地适应今天的运作模式，自然也就无法规范证券化模式中的掠夺性贷款了。这个问题在HOEPA中同样也有反映。HOEPA的披露规则只规范贷款人，[34]没有任何条款禁止经纪商向借款人作出不完整的、误导的或错误的口头陈述，也没有条款要求经纪商对未能向借款人解释不利于其的高昂费用负责。而且由于该法中的民事责任条款只适用于贷款人，即使有上述条款消费者也根本无法向经纪商提起诉讼。[35]
再如，“卖方”的概念也已经不适合抵押贷款证券化市场的实际情况。最重要的例子是FTC关于消费者主张和抗辩权利的有限范围，或者就是所说的“FTC持有人通知规则”。该法对“卖方”的定义是“在通常的商业过程中，向消费者销售或租赁货物或服务的人”。[36]很明显，FTC所定义的“卖方”和住房贷款证券化市场的“卖方”大相径庭。根据前者，卖方主要是消费商品或服务的零售商，而依后者，卖方则往往是将抵押贷款出售给信托形式的特殊目标载体的投资银行。当然为了公共政策的目的，这两个概念框架的结构是非常相似的。正当持有人理论要求卖方要在合同中包含消费者的主张和抗辩可以对抗后续债权受让人条款。但是，由于该法只适用于消费商品和服务，绝大多数抵押贷款都无法被包括其中，只有为购买消费服务提供资金的抵押贷款如服务修缮贷款一般可受其管辖。为什么FTC在设计规则时不把如此大量的次级抵押贷款归人管辖的范围，在FTC立法基础和目的的解释中也无从查找为何会有如此明显的漏洞。[37]FTC持有人通知规则不能适用于大多数消费抵押贷款只能说是原来两方或三方主体抵押贷款市场的遗留物。
