按照德国的基本权利教义学的一般思考框架,对基本权利案件通常使用三阶段的审查模式:分别是“保护范围”(Schutzbereich)、“限制”(Eingriff,Schranke)、“对限制的合宪性论证”(verfassungsrechtliche Rechtfertigung )。[2]也就是首先考虑某个行为或者利益应受何种基本权利的保护,或者说某个行为或者利益落入那个基本权利的保护范围;然后考察公权力行为是否对这项权利构成了干涉或者限制;最后再论证这个干涉或者限制是否具有宪法上的正当性。由此,在基本权利案件中,宪法法院首先要确定的就是该案件应该作为哪个基本权利领域的问题去思考。
在本案中,获得护照是为了出国旅行,对此种“出国旅行自由”(Ausreisefreiheit),首先会被考虑到的是当然迁徙自由,而诉愿人也显然是以迁徙自由作为自己的主要诉请依据的。为说明问题,这里将规定迁徙自由的基本法第11条援引如下:
第11条(1)所有德国人在整个联邦领域内享有迁徙自由的权利。
(2)由于缺乏足够的生活基础,将给社会公共利益带来特别负担时,或联邦或州的生存或自由民主的基本秩序面临危险时,为处理传染病危险、自然灾害和特别重大事故时,或为保护青少年以防堕落或为预防犯罪活动有必要时,可通过法律或依据法律对迁徙自由权予以限制。
针对这一诉请,宪法法院却认为,诉愿人主张基本法第11条是不对的,因为11条所规定的迁徙自由与“出国旅行的自由”没有关系。为支持这一判断,宪法法院使用了文义解释、历史解释和比较解释等方法,分述如下:
1. 文义解释
宪法法院认为,基本法第11条保护的是“在整个德国领域内”(in ganzen Bundesgebiet)的迁徙自由,其文字并不包含自由的出国旅行的权利。[3]这里宪法法院使用的是文义解释(Wortlautauslegung,与“语法解释”grammatische Auslegung同义,且后者更常用)。
我们知道,文义解释是法律解释的起点,对法律条文的含义的确定要从对该条文的语言的通常用法的理解开始。但是,在法学方法论中,一般认为,文义解释所提供的只是一个重要的线索,无法给出最后的确定的规范含义。但是,如果文义非常明确,规范的解释者就必须受此明确文义的解释,其解释就不能溢出此文义所可能包含的范围。[4]“语言上的显而易见”为方法设定了边界。
在基本法第11条中,对于迁徙自由的范围的设定非常明确,也就是“在整个德国领域内”。这种表述具有单义性,从而为宪法解释设定了界限,无论怎样解释,都不能将“在……内”解释为包含外部。所以,出国旅行(ausreisen)无论如何都不属于基本法第11条规定的迁徙自由。
2. 历史解释
接下来,宪法法院转向基本法第11条第2款,并通过历史解释来加强论证。基本法第11条第2款规定的是迁徙自由的限制理由,也就是在那些条件下可以对迁徙自由进行限制。宪法法院指出:
“在许多国家,也包括在自由民主的国家,出于国家安全的考虑,通过拒绝签发护照的方式来限制出国旅行的自由,也是通常的做法。而在德国,同样的规定从第一次世界大战以来一直存在,从未中断。我们无法认为,如果基本法的制定者希望通过基本法第11条来保护出国旅行的自由,他们会忽略历史上长期存在的这种出于国家安全考虑的限制理由。从而更可接受的是,基本法的制定者不想在第11条中保障出国旅行自由。”[5]
这里,宪法法院是想说明,从历史上来看,出于国家安全的考虑而限制出国旅游是通常的做法,而在基本法第11条第二款明确列举的多项限制迁徙自由的理由中,却没有“国家安全”这一内容。如果迁徙自由包含出国旅游的自由,那么,对迁徙自由的限制理由中就必然会包含“国家安全”这一内容。反推之,基本法的制定者没有在第11条第二款中列出“国家安全”这一理由,就说明这一条根本就是与出国旅行自由无关的。
历史解释可以有两个方向:一个是去研究待解释规范的发生史,也就是这个规范是如何制定出来的;另一个方向就是去研究对于同一个领域的问题,先前的规范是怎样的。在这里,宪法法院实际上在后一个方向上进行了分析,也就是通过考察历史上关于限制出国旅行的规定,得出这样的判断:“国家安全”是限制出国旅行自由的重要理由。通过与基本法11条第2款的文字比较,可以看出其中并无“国家安全”的字眼。[6]鉴于立法者不会忽略如此明显的历史,可靠的结论只能是:基本法第11条是与出国旅行自由无关的,基本法上的迁徙自由仅仅是指在国内的迁徙自由。
(二)一般行为自由作为“兜底基本权利”
既然出国旅行自由不属于迁徙自由的保护范围,那么是否在基本法下就没有哪个基本权利条款可以对其提供保护呢?宪法法院认为,出国旅行自由可以作为基本法第2条第1款规定的“一般行为自由”的外延而得到基本权利层次的保护。