对于传统的法律解释规则运用于宪法解释,从来就不乏质疑与批评,而对于新的解释方法或者说宪法解释的新的原则的探索,也从未停止过。这些观点包括:要将宪法的解释置于“我们的法律传统在精神科学中的关联”中去理解,要借助“精神史的方法”才能解释宪法中那些显然具有特殊观念背景的概念,[22]要, 考虑到宪法规范的内容都来自“政治上的目的设定”[23],等等。曾任德国联邦宪法法院法官的着名宪法学界黑塞更是认为“传统解释规则的局限性使宪法解释迷失了正确的目标”,在他看来,联邦宪法法院明确认可的传统解释规则,对于它最终得出判决结果的方法与途径只能提供有限的说明与帮助。[24]针对宪法的特殊性与传统解释方法的局限性,发展出了许多新的宪法解释方法的主张。按照同样曾任联邦宪法法院法官的着名学者博肯福德的概括,这些主张包括:论题-问题导向的方法、现实科学导向的方法、诠释学-具体化的解释方法,等等。[25]
限于篇幅和主题,笔者无法在此对这一问题展开综述并深入分析,笔者只是想描述这样一个事实:无论如何遭受批评,这些来自于萨维尼,而由拉班德引入宪法学领域的传统的解释规则依然是当今德国联邦宪法法院判决的基本方法。在学术研究层面,这些传统方法也依然是法学者分析具体规范内涵的基本工具。[26]而在德国的法学教育中,在课堂上和在考试中反复训练和考察的,也依然是这四种解释方法的运用。这种理论上的批评和实践上的遵循之间的紧张关系,可以极端地体现在前述这些曾经担任过宪法法院法官的学者身上。他们在自己的研究中总是在批评传统解释规则的不足乃至荒谬,但在他们所参与的判决中,表现出来的却经常是在运用传统解释方法上的四平八稳。这种状况可能可以使我们有这样的认识:传统解释方法乃是法的确定性、安定性的基本保障,舍此就无法完成法学之基本任务,也无法完成司法判决之基本任务,从而,对其的一切批判,最终都只是修订与补充,而非颠覆。
(二)对宪法文本的遵循
对联邦宪法法院的宪法解释的另一个强烈印象是其对宪法文本的严格遵循。文义在法解释上有两个基本的功能,首先,一切的法解释要从文义开始,当文义足够清楚时,不得追求其他的解释结果。其次,文义是法解释的界限,解释方法的使用和解释结果的选择,都不得超越条文所可能包含的意义。[27]
在艾尔弗斯案中,宪法法院严格遵守了这样的解释规则。尽管“出国旅行自由”在一般观念上会被当然看做是迁徙自由的内容,而在许多国家的宪法和国际人权公约下,出国旅行也确乎被作为迁徙自由来保护,但考虑到基本法第11条“在整个联邦领域内”这样明确的措辞,宪法法院绝不谋求超越文义的所谓解释。而在论述“一般行为自由”的兜底功能,以及“法律保留”在基本法下的新的内涵时,宪法法院大量援引其他条文来进行文本内的规范的协调和目的的确定,绝不轻易使用超越规范文本的解释素材。
实际上,在五六十年代,联邦德国基本法并不具备当今的权威地位。直到1969年,联邦议会还曾授权一个委员会对“基本法的全面修改”进行研究。但宪法法院这种认真对待宪法文本,并通过解释以形成良好的宪法秩序的努力,却起到了极好的作用。到1976年,当这个委员会提出最终报告的时候,要求对基本法做根本性修改的倾向已然不复存在。[28]任何宪法都会存在令人难以接受,而在实践上难以解释、难以适用的条款。选择修宪看上去是个简便的办法,但其却难以像尊重宪法文本的宪法解释那样能逐渐使得宪法秩序得以安定,使得宪法获得权威。