“合宪性秩序”具有多种的解释可能性。在多种解释可能性作出选择,就必须予以论证。宪法法院提出了这样的方法论主张:
“解释毋宁说具有这样的功能:在各个规范中去填充概念的内涵。对于使用了某个概念的法律规定的分析,只是在框定一个能够约束每个规范对象的规范范围。”[11]
从而,像“合宪性秩序”这样具有规范内涵上的复杂性的概念,不可能在针对根本不同的规范对象的时候,其内涵是完全一样的。
这里,宪法法院还是在使用体系解释的方法,或者说,是在规范的意义脉络中(Sinnzusammenhang)中去解释概念。基本法20条第3款是意图规定立法、行政、司法三权分别受何种规范的约束,从而“立法应受合宪性秩序的约束”中的“合宪性秩序”就应解释为“宪法”。而第9条只是规定结社自由,领域较窄,不会涉及到所有的法律领域,所以只要求社团在宗旨和活动上不抵触“自由民主基本秩序”等基本原则就可。[12]而第2条第1款规定的“一般行为自由”则不同,作为兜底基本权利,它涉及到一切的生活领域和一切的法领域,所以,所有的法律规范在各自的规范范围内都会与“一般行为自由”发生联系。基本权利的保护范围越宽,对其的限制可能性也就越大。一般行为自由涉及一切法领域,所以对其的限制性规定“不得违反合宪性秩序”就只能解释为“一般法秩序”或者“一切在实质上和形式上符合宪法的法律规范的总和”。
这种考量“规范的意义脉络”的解释,对于解决规范文义的多重性的困难,具有重要的意义。也就是通过考察规范的使用脉络,考察其所处的规范领域,来考量应做何种的解释。宪法法院在本案中对这种方法的使用和说明,恰好是体系解释的一个权威例证。
2.对“合宪性秩序”的历史解释
宪法法院还通过基本法第2条第1款的发生史(Entstehungsgeschichte)来论证:“合宪性秩序”就是“一般法秩序”。在基本法制定中的“黑伦西姆湖草案”中,第2条的措辞是“在法秩序和善良风俗的范围内,只要不伤害他人,每个人都有做任何事的自由。”在讨论中,为了避免争议,又引入了黑森州宪法中的“合宪性秩序”的概念。二者的结合,最终形成了基本法第2条第1款的措辞。
另外,起草委员会还归纳了多种关于第2条的不同措辞,并做了这样的一个注解:
“第2条所涉及的权利,按照该条选定的措辞,应当被理解是被置于广义的一般法律保留之下的。因此,对于此权利,在任何一个规范的基础上都可以限制”。[13]
所谓法律保留,具体到基本权利问题上,就是说对基本权利的限制要基于法律或者有一个法律上的依据(durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetz)。而根据制宪史的考察,对于基本法第2条的一般行为自由的限制,只需要“广义的一般法律保留”,也就是只要有一个法律规范的基础就可以。1949年5月6日的制宪会议(Parlamentarische Rat)在基本法的二读的时候,接受了这样的文字表述,也就接受了将一般行为自由置于一般法律保留之下的处理。[14]这样,将基本法第2条第1款的“合宪性秩序”解释为“一般法秩序”就有着充分的历史解释上的依据。
(四)对“法律保留原则”的重新解释
将“一般行为自由”做广泛的解释,使得基本权利体系中出现一个“兜底基本权利”,似乎使得基本权利得到了没有漏洞的严密保障。但是,将“合宪性秩序”解释为“一般法秩序”,解释为“一般法律保留”,却又会产生这样的危险:只要有法律依据就可以限制一般行为自由,由此,保护范围广泛的一般行为自由实际上非常容易“落空”(leerlaufen)。[15]也就是说,只要国家公权力制定或者找到一个法律规范,就可以限制一般行为自由,所谓的保护就会成为一句空话。
这样的疑问来自于历史经验。在魏玛宪法之下,大量的基本权利被置于“一般法律保留”之下,立法机关通过法律就可以对基本权利作出任意的限制。但在基本法的背景下,宪法法院却认为应对“一般法律保留”进行重新的解释。宪法法院指出,在基本法之下,立法机关受到了严格的制约,法律本身要受到宪法的约束。虽然基本法第2条第1款的“合宪性秩序”被解释为“一般法秩序”,但这个一般法秩序却必须是“在实质和形式上合宪的”,也就是由合宪的法律规范构成的法秩序。换言之,任何法律要想被接受成为“法秩序”的组成部分,其本身必须能够经受住合宪性的审查。
宪法法院认为,基本法为了限制公权力,为公权力设定了价值约束性的秩序,在这个价值秩序中,人的独特性、自我决定和尊严得到确保。为了说明这一点,宪法法院再次使用了体系解释的方法,并从中探讨了制宪者的规定意向和目标。其所参考的条文包括以下一些: