首先，现有刑法解释与适用理论主张刑法具有确定性，解释者只要运用逻辑和技术方法即可获得正确的意义及客观公正的判决。面对许多案件中分歧甚至对立的解释，无论是主观解释者还是客观解释论者，无论是形式解释者还是实质解释论者，提供的理论解释都缺乏说服力，也常常受到社会公众的质疑。无数的案例表明，刑法规则的确定性仅是一个理论假定，现行刑法解释理论为司法实践提供的解释标准与方法缺乏可信赖性。当“人们寄予厚望的解释理论和方法都不能像人们想象的那样可以信赖”[5]，而刑法的解释与适用又必须对社会做出回应时，有意识地选择甚至变更罪名成为司法机构寻求平衡的无奈之举，这种无奈之举常常为了满足策略的需要而背离法律的精神和原则。在“方舟子打假被袭案”中，司法机构可能正是因为《刑法》第234条的规定是否有犯罪未遂存在两种对立的理论解释，为了回避公众的质疑而另选其他罪名适用。
其次，现有刑法解释制度预设一套客观标准及逻辑推理技术作为刑法解释和适用的依据，将公众的解释排斥在体制外。由于现有刑法解释与适用以刑法确定性为假定前提，预设刑法条文中蕴含着客观正确的意义，运用逻辑和技术方法即可获得客观公正的判决，因此，这种体制否定司法人员刑法解释与适用的主观性，排斥公众在刑法解释与适用中的意见表达。但“人类的大多数行动是非理性的，是由‘情感’而不是由逻辑所引导的”[6]。作为一种实践活动的刑法解释与适用，包含着理性如逻辑认知与非理性如情感、意志、直觉等因素，不同的解释者基于不同的理念与视角会得出不同的结论，所以刑法解释不可能是纯客观的。因此，只有为公众接受并认可的解释才是合理的解释，公众认同应是刑法解释合法性的基础。但在价值与利益多元化的今天，前述两个案例充分证明以理性主义为基础并将公众排斥在体制外的刑法解释与适用制度存在失灵现象，不能防止司法人员的任意解释和适用法律，需要认真地思考与改革。如何破解我国刑法解释和适用中的上述难题？笔者认为，实现刑法解释范式的创新是有效路径之一。
