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论法官的查证责任与控辩双方证明责任的边界

  

  因此可以说,在控方严格承担证明责任的情况下,一旦辩方对控方书面证言存在合理的异议,或法官认为心证不明,而需要对控方证据进行核实时,除非公诉人传唤证人具有困难,且申请法官进行调查,否则法官因心证不明应该做不利于控方的推断,但首先应向控方行使释明权。但由于中国刑事审判并没有严格区分控方证人与辩方证人,对证人也没有实行严格的交叉询问,因此例外的几种情况下,法官可依职权传唤证人出庭。如该证人是污点证人,控方传唤出庭可能反而削弱其主张,此时法官可职权传唤证人出庭。如证人是警察。对于侦控机关取证行为合法性的争议,以及随之带来的该行为取得的证据是否具有证明能力,控方本应该传唤警察出庭。但鉴于当前警察不出庭的现状,警察取证行为存在问题太多,且侦控机关具有利益相关性,若完全因控方不传唤警察出庭而否定其证明能力,刑事审判可能都无法进行。因此,法官既可以依控方申请,也可依职权传唤警察出庭,甚至在庭外进行核实。如果警察不合作,应做不利控方的推断。当然,无法核实时,也应做不利控方的推断。另外,对于法官可依职权传唤出庭的特殊证人,他也可依辩方申请传唤该证人出庭,但必须提供相应的理由。实物证据一旦存在争议,控方一般调取到庭具有难度或无法调取到庭(如对现场的勘验),法官可依职权或控辩双方申请调取或进行庭外调查核实。


  

  二是法官庭内对被告的讯问与对证人、鉴定人、被害人的询问。这是法官典型的核实证据的行为。法官可以根据控辩双方询问、讯问的情况,或者根据心证的程度,决定有无需要澄清的问题,他可以在控辩双方询问、讯问完毕后,补充提问。对人证的调查具有及时性,除非特殊情况,不能再传唤证人、被告出庭作证或陈述,因此法官的询问与讯问必须在调查被告与证人的过程中进行。当然,法官最好不提问,对事实陈述不清或证据信息之间存在矛盾的情况,尽量指示控辩双方继续提问;而且法官即使发问,也最好在其他人员提问完毕后进行。但在特殊情况下,比如控辩双方所提问题被告或证人无法理解,或者不知如何回答,法官可以介入提问。但法官一定不能代替控辩双方首先提问或积极接手提问。并且在特殊的时候,比如庭审出现新情况,需要再次对已经出庭的证人、被告进行核实,法官可依职权或控辩双方申请传唤证人或要求被告再次出庭,此时法官仍然可以提问,但尽量指示控辩双方提问,法官保持补充调查者的角色。


  

  三是控方申请法官保全有利不利被告的证据。加强控方的证明责任,意味着公诉人承担严格的举证责任。因此证人必须由控方传唤出庭,在目前证人普遍不出庭的情况下,可以采取变通措施,至少法律应规定大案、要案、疑案中的关键证人应出庭。但是,对于特别重要的且其证言存在争议的证人,因生病、路途遥远、即将死亡或即将出国无法在审判时出庭,控方可以申请法官并在控辩双方的参与下,庭外核实、保全该证据,避免庭审无法对该证言质证。同时,对于有争议的实物证据,为避免其毁坏或遗失,控方同样可以申请法官庭外调查核实。法官的这种核实、保全活动,最好在庭前的庭审准备阶段进行,避免庭审的延误。当然,特殊的时候,也可以在庭审中进行,但不能在庭审完结后调查证据。当然,鉴于控辩式的庭审制度要求控辩双方庭审对抗,因此检察官一般不会庭前收集或庭审中出示有利被告的证据,如果他没有收集,也可以申请法官保全该有利被告的证据。当然,鉴于检察官具有客观公正义务,若控诉卷宗中存在有利被告的证据,控方应该在庭后向法官移送该证据。



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