其次，法官并无诉讼主张或申明。唯有提出主张的控辩双方，才有提出证据证明案件事实的义务与责任，以及当证明不充分或未达特定的证明标准时，承担相应的不利后果。遵循控审分离原则，法官不能代行控方之责，提出检察官未申明之主张，而必须恪守无诉即无裁判、不告不理的公理。在这种情况下，即便法官调查证据，其目的并非是证明自己的主张，而是查明控辩双方的主张是否成立而已。
再次，法官居中裁判时，与案件并无诉讼利益。控辩双方作为对抗的主体，具有鲜明的利益要求与很难化解的权益冲突。刑事庭审的证明主体只能是控辩双方，诉讼中证明责任应如何分但是实体法和程序法所共同解决的问题，而实体法是用来规范控辩双方的权利义务关系的，而法官是依据它来对案件作出判决，与实体利益没有关联。因而，实体法永远不可能责令外在于实体权利义务关系的审判者承担证明责任，即是说，证明责任从来就是当事人的事，而与审判者无关。[10]
因此，传统上认为中国刑事法官承担证明责任，实质上是混淆了“查明”与“证明”以及法官依职权调查证据与证明责任的界限，脱离了证明责任的基本前提，因此，“以这种理论指导司法实践，必然导致已经处于‘控辩式’的审判方式中的裁判机关继续承担本应由检察机关独立承担的追诉职责，从而损害被告人接受公正审判的权利。因此，对所谓法院承担证明责任的理论必须坚决否定。”[11]
三、刑事法官查证责任与控辩双方证明责任的三种界分模式
如何确定控辩双方尤其是控方证明责任与法官查证责任的边界，是一个非常困难的问题，因为在控方举证存在不足的情况下，何时法官需要依职权进一步调查证据，何时根据事实不清、证据不足作出无罪判决，有时难以进行条分缕析的界分。毕竟，法官是否调查证据与其自由心证紧密相关，很难一般化。不过，一些国家或地区的立法模式与学者的研究可供参考。
（一）仅抽象规定法官调查证据的条件
法官查证条件的抽象规定，几乎是大多数国家的立法模式，如德法日意诸国。日本刑诉法第298条第2款规定：法院认为必要时，可以依职权调查证据。因此可见，日本法官调查证据的条件是“必要时”，但根据松尾浩也教授的解释，法官调查证据一般只能是有利被告的证据。中国台湾刑诉法最近修改形成的第163条第2款，同样规定了法官依职权进行证据调查的前提条件：法院为发现真实，得依职权调查证据；但于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项，法院应依职权调查之。这款规定有两层含义：前款规定了法官的裁量性查证责任，后款规定了法官的责任性查证责任。但是否调查证据的判断权完全委诸法官自由裁量，且条件过于宽泛。实际上，无论发现真实，还是公平正义、被告利益维护，其实都是不确定的法律概念，依一般的法律解释方法不容易探究其概念内容，只能由实务依据具体事实类型化的方式进行判断。[12]中国刑诉法只有第158条规定了法官庭外调查证据的抽象条件——合议庭对证据有疑问时，至于询问人证与调取新的实物证据到庭，则根本没有规定。
