然而目前存在的问题是，刑事法官查证责任的性质、范围，以及与控辩双方证明责任边界的区分应该予以澄清，否则容易混淆控审双方的职责，而且或者引发法官的过度职权主义与中立性地位的丧失，或者导致法官的一味消极被动，以致放弃对案件事实的查明之责。

　　二、刑事法官的查证责任并非是证明责任的表现

　　中国刑事诉讼法第43条规定：审判人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。第158条规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。这说明中国刑事法官在庭审中，确实承担一定的证据责任与权力。也正因此，这种责任就一度被认为是证明责任。如有教科书就指出，“法院负有调查核实证据，运用证据认定案件事实真相的证明责任。”[5]也有学者指出，证明责任是指公、检、法机关和当事人在司法证明和诉讼证明中，应当承担获取证据、提出证据、审查认定证据，证实案件事实和其它应行证明事实的分内事务和做不好分内事务所引发的后果。[6]

　　事实上，这些论述都是对证明责任的误解。不过近年来，中国学界主流意见逐渐统一，法官并不承担证明责任，它是检察官的责任，间或被告也在小范围承担证明责任。即便龙宗智教授把证明责任进行中国语境式的开拓性解释，认为在审前程序中侦查人员承担辅助性的证明责任、被告承担延伸性责任、弹劾制侦查观与审前程序诉讼构造中的证明责任，以及公诉案件中被害人作为诉讼当事人承担的责任，但并没有认为法官应该承担证明责任。[7]因为证明责任是“控诉或辩诉一方对于自己提出的诉讼主张有向法院提供相应证据加以证明的责任；在没有提供证据或者所提的证据不足以证明其诉讼主张时，要承受其诉讼主张不被法院接纳的风险。”[8]

　　由上可见，证明责任是对诉讼主张的支持责任，因此是一种风险责任，法院作为裁判者不应当承担证明责任。这是我们必须取得的共识，尽管不否定法官调查证据的责任。我们的主要理由是：

　　首先，法官不是因为证明的需要，而是澄清心证疑惑或核实证据而负调查职权，包括对事实、证据的调查。就此而言，法官能动调查的目的是说服自己的良心，审查控辩双方对相关案件事实的证明是否达到法定的证明标准。而证明责任则是控辩双方向法官承担说服义务，说服法官案件事实已经满足证明标准，希望后者按照他们的诉求下判。因而证明责任必然存在说服者与被说服者，是一种指向他者的证明，即他向证明；而法官独立裁判，没有说服对象，[9]其调查证据是一种自我证明，即查明。