不过由上面分析可见,法官在何种情况下应该调查证据确实困难重重。我们知道,法官审判案件,若要正确定罪量刑,必须审查控辩双方的主张是真实的、合理的,这就要对相关证据的合法性、关联性、真实性,以及证据证明案件事实的可信程度进行判断。若法官经过消极查证,即根据过往审判经验、社会常识、逻辑推理,已经获得证据与案件事实的可靠,则其没有进一步积极调查证据的必要。但是这仍有操作的难度,法官要判断控方证据是否可靠、案件是否真实,往往要在控辩双方举证完毕、甚至在综合法庭辩论的基础上进行判断,而法官补充型的调查活动有些却是发生在控辩双方举证的过程中,如讯问被告、询问证人。
四、合理划分中国庭审中控辩双方证明责任与法官查证责任的界限
控辩双方的证明责任与法官查证责任的分界需要从两个层面入手:一是要明确公诉人与被告对其主张需要提供证据证明的责任,以及达到的证明标准或程度;二是在此基础上,法官需要调查证据的条件。
(一)控方应证明的主张及达到的程度
控方证明责任与法官查证责任的边界划分最为重要。在现代性审判中,控审分离已经成为诉讼公理,法官不能代行控诉之责,公诉人也不能推卸责任于法官。如前所述,中国刑诉法目前由于法律规范的缺乏,控方承担证明责任不明。因此,法律修改时,必须明确规定控方对案件事实的证明责任,包括实体法事实与程序法事实的证明,且应达到相应的证明标准。一是控方就起诉书指控的犯罪事实的各种犯罪构成要件提供证据进行证明,说服法官相信被告有指控之罪,且基本或大致能够达到无合理怀疑、确实可信或确实无疑的程度,而无需一定达到案件事实清楚、证据确实充分的最高标准;二是控方对被告应该适用何种刑罚等量刑事实应提供证据证明,需达到较为合理可信的程度;但是存在加重、从重、判处死刑的量刑情节,同样必须提供证据证明到基本确实可信。因此,控方对案件定罪、量刑事实的证明,即犯罪构成要件事实,法定从重、加重情节需有证据证明到基本确实可靠,而对于从轻、减轻和免除处罚的事实与情节有证据证明到基本合理可信,且所有据以定案的主要证据均能相互印证。三是控方对于控诉证据的证据能力等程序法事实的证明,特别是当被告方提出异议,如是否存在刑讯取证,此时控方必须通过证据证明,且应达到较为合理可信的程度。
(二)被告履行证明责任的必要程度
一般情况下,被告在刑事审判中不承担证明责任,只是在例外情况下需要举证证明相关主张,才发生举证责任倒置的问题。因此,被告的证明责任必须限定在特定的范围内,如积极的辩护主张(正当防卫、不在犯罪现场等),以及排除控方证据的一些程序法事实。而且,被告对其主张进行证明,标准只需达到合理的可接受性,无需达到确实无疑。此时证明责任转移给控方,由控方对相关事实提供证据进行证明。当然,被告方申请法官调查证据时,仍有举证的必要,否则无合理的根据,法官不会依职权调查证据。即使被告没有申请法官调查证据,但要法官对控方证据产生合理怀疑,并进而核实该证据,他仍有举证必要。