抽象的实践标准。美国纽约司法辖区的刑事法官在审判重罪案件时,为更好的发现案件事实与保护被告,法官可以介入到控辩双方的对抗中。法官调查证据的条件是被告是否受到“律师的有效帮助”(a standard of“meaningful representation”)。同样,法官调查证据的这一条件也是非常笼统的,需要法官结合庭审实践,仔细思考辩护律师的帮助是否有效。[13]
对法官调查证据的条件进行抽象规定,优势在于其具有灵活性,但没有太多的操作性,它往往需要委诸法官的自由裁量权。而且,这种模式也没有明确对法官的查证条件与控方证明责任进行界分。因此,法律必须在实践的基础上,进一步对之进行细化。
(二)明确设定检察官“证明责任”的程度来界定法官的查证责任[14]
根据法官对控方案件的起诉审查标准(足够嫌疑)与最终定罪标准(毫无合理怀疑的有罪确信)的不同,该观点认为控方对指控案件必须达到足够嫌疑,具有独立的证明负担,而从足够嫌疑到无合理怀疑之间的差距部分,法官具有调查责任,检察官负协力的证明义务。即是说,在这一阶段,当检察官就被告犯罪事实未证明到确信无疑的程度时,法官不能立即判决无罪;反之,当检察官攻势如潮,被告无防御之力时,法官也不能径直为有罪判决。法官必须根据实体真实原则,注意有利、不利被告的证据。
这种观点从理论而言,比较明确易懂。然而却存在操作的难度:首先,审查控方举证是否满足“足够嫌疑”必须有单独的庭前预审程序,且预审法官不能参加庭审,才能避免法官先入为主;其次是庭审中的技术操作问题,因控方的证明义务是协助型的,法官职权调查证据如何安排才不至于过度限制控辩的积极性?第三,足够嫌疑也是抽象概念,只能依实践中的案例来解释。
(三)刑事法官承担证据调查责任的具体标准
首先,控方通过举证使案件事实得到基本证明,法官因加强心证达到证明标准的需要而调查证据。其次,控方举证使案件事实获得形式证明,即案件证据能够形成锁链、相互印证,且综合若干证据的证明作用看,已经能够证明案件事实。但法官对某个或某些证据的可靠性、合法性存在一定异议,而依职权调查证据。最后,控方举证使案件主要的定罪与量刑事实获得证明,但影响量刑的某些情节需要法官依职权调查,以保证“量刑适当”。[15]
应该说,这些稍显具体的界定标准确实具有一定的指导意义,但案件事实的基本证明与形式证明的含义、两种证明如何区别也存在理解困难。同时,该观点没有设定法官对有利被告证据的调查标准,仅仅是对控方证明责任与法官查证责任的区分。然而,鉴于被告具体承担何种证明责任现在争议较大,尤其是其举证能力不足,而法官对被告又有照料义务,因此还是有必要界定法官的查证责任与被告证明责任的边界。