（三）被害人刑事诉权和当事人地位的具体判断
那么被害人到底有没有刑事诉权，是不是刑事诉讼的当事人呢？1996年我国修改刑诉法的一项重要举措是将刑事公诉案件的被害人作为诉讼当事人，此举被认为是顺应了国际上强化被害人保护的潮流，加强了被害人的诉讼地位，有利于诉讼价值的平衡。但被害人是否由此具有了当事人的地位，不能一概而论，有必要按不同性质的程序做进一步的区分：
1．公诉案件中被害人的刑事诉权和当事人地位的判别
在公诉案件中，被害人作为诉讼当事人，早有论者提出了质疑。[28]该学者认为，此举虽然具有一定的积极意义，但在法理上难以自圆其说，在实践中则弊大于利。原因在于，被害人作为诉讼当事人不符合公诉案件的性质。刑事公诉案件，是检察官代表国家对刑事犯罪提出起诉的案件。这种案件的预设前提，是案件中的犯罪行为不仅侵害了相关个人的利益，而且首先是侵犯了国家和社会的利益，因此，它不适用被害人意思自治原则，不采用自诉而采用公诉的形式，由检察官代表国家同时代表被害人对犯罪行为及其实施者进行追诉。就此而言，在公诉案件中，检察官是刑事原告，并成为实际上的诉讼当事人。但有的国家，如德国，强调检察官作为官方护法人的地位而未将其规定为诉讼当事人，我国亦同。检察官才是公诉案件的原告，而被害人并非原告，也不是公诉案件中协助检察官起诉的共同原告，因为全部审判活动是围绕公诉请求而进行，被害人除非提出附带民事诉讼，其对刑事案件向法庭提出的诉讼请求只是法庭在审理时可以考虑的因素，而并非法庭必须纳入审理范围的对象。从法理上讲“不告不理”原则所蕴含的审判与起诉对象的同一性要求，在公诉案件中，仅指审判对象与公诉对象的同一。因此，被害人并不具备共同原告的诉讼地位，而只是一种具有某种特殊性的诉讼参加人。正如我国台湾学者李忠雄所称：“如被害人未提起自诉，原不失其得为证人之身份。如将其强列为公诉案件之原告，实违背公诉制度之基本原则与公诉之意义与精神。”[29]公诉案件中被害人没有独立的上诉权，也是顺理成章的。
因此，公诉案件中被害人不宜作为正当当事人，这与国家追诉原则是相契合的。国家追诉是对犯罪本质的认识不断深刻和国家权力强化的结果。随着社会矛盾的激化，人类对犯罪的危害及其所侵害的利益的多元性的认识也日趋深刻。人们认识到，犯罪不仅仅是侵害社会成员个体利益的行为，同时也是甚至最主要的是对社会整体的危害，因为它破坏了社会的安定状态和社会成员的安全感，危害了国家经济、政治等制度赖以存在和发展所需要的秩序及一般社会成员赖以生存的条件；犯罪直接侵害社会成员个体，最终受害者则是整个社会。[30]公诉案件中，公诉机关是实质的正当当事人，虽然，我国刑事诉讼法基于检察机关是国家法律监督机关，没有将其列为当事人，但是，此时，被害人也不宜再具有当事人地位，否则，不仅不符合正当当事人的判断标准，在诉讼结构上也说不通。依照诉权要件，此时，被害人也不具有刑事诉权。虽然也有专门著述对被害人刑事诉权的正当性进行论述，也为保障被害人诉权设计了新的刑事诉讼“四级构造”。[31]但诉权的有无是法律评价，不是单纯的价值判断，即使作为价值判断，刑事诉讼程序的有序运行也要建立在多种价值理念、诉讼原则的平衡之下，不可能过分强调某一点而不顾及其余。被害人刑事诉权要解决的第一个问题就是单独起诉权，所以产生了刑事诉讼的“四级构造”，但“四级构造”的效率性和各级之间协调的可能性是值得商榷的，而没有诉讼构造作为保障的诉权，只能是一种宣言式的权利。此外，刑事诉权与诉因[32]制度也有密切的关联性，诉因是诉权行使的焦点，诉权为诉因制度提供了理论基础。诉因是诉权与裁判权共同作用的对象，诉因制度具有在刑事诉讼程序中首次限定审判范围界限的作用，具有划定案件判决结果效力范围的基本功能。[33]诉因的确定与诉因的变更由拥有诉权者决定。在公诉案件中，如果检察机关和被害人各自都分别享有独立的诉因确定权和变更权是难以想象的。
2．自诉案件中被害人的刑事诉权和当事人地位的判别
而在自诉案件中则不同，尽管由于侦查、起诉工作复杂化的客观需要，从而由国家专门追诉机关代替了被害人对犯罪的追诉，但被害人作为受指控行为侵害的具体社会关系的载体和承受者这一性质并未发生变化。被害人在诉讼中作为被告人的对立面的属性始终是存在的。同时，国家“事无巨细”地包揽追诉，不仅不可避免地会增加国家司法资源的负担，而且将影响国家司法效率的提高。基于此，对一些主要是侵犯了受害人[34]个人的利益而对国家整体利益威胁不大的案件，适当地尊重受害人自己的选择，授权受害人自身通过直接起诉的方式以实现其诉求目的，不失为一种明智的选择。因此，自诉以其具有一些不能为公诉所完全取代的特性，在刑事诉讼中的一定范围内长期存在具有现实的合理性与正当性。这也正是目前世界上大多数国家在实行公诉为主的前提下，尚保留一定范围的自诉作为其必要补充的原因所在。[35]如果套用民事诉讼中当事人的理论，在自诉案件中，被害人作为最为适合的主体，被赋予了法定的向法院提出诉讼的权利，此时，被害人应当被认为是形式的正当当事人，属于法定的诉讼担当的情形，而且具有诉的利益（《执行解释》第188条中的否定性情形除外）。这与传统的犯罪概念并不违背。在诉讼担当的情形中，担当者成为形式的正当当事人，而被担当者（一般为实体法律关系的一方主体）退出诉讼。所以，在自诉案件中，被害人拥有刑事诉权，是形式的正当当事人。
