3．公诉自诉转换模式中被害人的刑事诉权和当事人地位的判别
在我国所特有的自诉与公诉相互转换的追诉模式中，被害人诉讼地位应同理加以认定。首先是公诉转自诉的情形。依据我国刑诉法第170条第3款之规定，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件可以提起自诉。在公诉转自诉的程序中，被害人拥有刑事诉权，在诉讼地位上，依然是形式的正当当事人，属于法定的诉讼担当。但此时的问题是，对于公安机关没有立案或者撤销案件或者检察机关作出不起诉决定的案件，被害人作为私权主体，又有多大的能力担当起追诉犯罪的职责呢？所以，从应然的角度看，被害人并非适宜的法定诉讼担当人，为了避免公权力机关因怠于行使职权对被害人造成伤害，可以借鉴德国的强制起诉或日本的准起诉制度，依然由检察机关做为实质的正当当事人，而不采用法定诉讼担当。其次是自诉转公诉的情形。依据我国刑诉法的规定，自诉转公诉有两种情形：一种是刑法第98条规定的，“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”但遗憾的是，在程序法中并没有对应的程序规则，实务中也较为少见。从理论上讲，可以有两种对应的程序模式，一种是规定由检察机关做为正当当事人，被害人不再做为形式的正当当事人，这与犯罪概念并不相违背，类似于德国的自诉担当制度。另一种是规定由检察机关做为被害人的法定代理人，被害人仍然是形式的正当当事人，拥有刑事诉权，而检察机关没有刑事诉权。近似于台湾地区的自诉担当制度。自诉转公诉的另一种情形是我国刑诉法第170条第2款规定的，被害人有证据证明的轻微刑事案件。此类型案件被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。有学者将这种情形定义为“选择型自诉案件”[36]，与告诉才处理的案件不同，并不是纯粹意义上的自诉案件，而是公诉案件与自诉案件的交叉与结合。如果被害人已经提起自诉，那么国家权力便予以避让，当被害人没有提起自诉时，只要国家追诉机关认为有干预的必要，也可以将其作为公诉案件进行追诉，特别是对那些较为严重地危害社会秩序和国家利益的案件。所以，在这种情形下，自诉时，刑事诉权归于被害人；公诉时，则归于检察机关。
综上，在我们现有的讨论范围中，诉权有无，正当当事人的认定，基本上是由实定法中包含的诉权要件来判断的，而不是感觉和良知。虽然我们并不否认自然法是最高意义的法，它位于实证法之上，是实证法的标准和良知，是法律的国王。[37]但“事物之所以美好并且符合秩序，乃是由于事物的本性所使然而与人类的约定无关。一切正义都来自上帝，唯有上帝才是正义的根源；但是如果我们当真能在这种高度上接受正义的话，我们就既不需要政府，也不需要法律了。”[38]
三、被害人权益诉权保障视角的评析
在我国公诉为主，自诉为辅的模式下，如果被害人在公诉案件中没有刑事诉权，是不是会带来对被害人权益保护的不利影响。换句话讲，如果被害人没有诉权是不是就意味着也没有诉讼权利；如果被害人有诉权，是不是权益保障的问题就迎刃而解了呢？
（一）现有刑事诉权理论中诉权与诉讼权利关系的理解错位
在已有的刑事诉权理论研究中，在处理诉权与诉讼权利的关系时，有两种不正确的倾向：一是，两者被当成了整体与局部的关系。诉权与诉讼权利的概念常被混为一谈，尤其是论及被害人权益保障时，以诉权的保护为旗帜，但制度构建时又置换为诉讼权利的保护。二是，把两者当成内容与形式的关系。有论者坚持认为，“刑事诉讼权利是刑事诉权的具体表现形式，刑事诉权是刑事诉讼当事人（在我国包括侦查机关和检察机关）享有刑事诉讼权利的前提条件，只有享有刑事诉权的人才能成为刑事诉讼当事人，才能享有和行使具体的刑事诉讼权利。刑事诉讼权利由刑事诉权所派生，以刑事诉权为核心，是诉权在诉讼各个阶段的不同表现形态。”[39]
