法规清理制度成为我国独特的行政机关自我监督模式。中国特色的行政规章清理制度显然有其积极的一面,它采取政治化、运动化和政策化的方式来系统地纠正行政立法中存在的问题,有利于保障法律体系的统一、国家政令的连贯性,也能保护私人利益。但是,这种方式并非着眼于行政立法的合法性和合理性,带有随意性和片面性,而且行动缓慢、周期漫长,并没有明确立法权法律责任的归属,也不会产生立法赔偿后果。
4.发挥上级行政机关内审机制的监督功能
依照《立法法》,国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章。省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的地方政府规章。依据《法规规章备案条例》,行政法规和规章采取报送备案制度。国务院法制办公室负责法规及规章备案工作,履行备案审查监督职责;社会团体、企业事业组织、公民认为地方性法规同行政法规相抵触的,或者认为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查建议,由国务院法制办公室研究并提出处理意见,按照规定程序处理。国务院法制办公室对报送国务院备案的法规、规章,就下列事项进行审查:(1)是否超越立法权限;(2)下位法是否违反上位法的规定;(3)地方性法规与部门规章之间,或者不同规章之间对同一事项的规定不一致,是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定;(4)规章的规定内容是否适当;(5)是否违背法定程序。经审查,地方性法规同行政法规相抵触的,由国务院提请全国人民代表大会常务委员会处理。
5.充分利用人民代表大会常务委员会的监督作用
人民代表大会常务委员会根据《立法法》、《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》加强了对行政立法的监督,设置了备案和审查撤销两种机制。要求行政法规、规章应当在公布后的30日内进行备案,行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案,部门规章和地方政府规章报送国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。
全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。2008年全国人大常委会加强了对行政法规、地方性法规、司法解释等规范性文件备案审查工作,共接收报送备案规范性文件475件,受理公民、组织提出审查建议86件。[9]全国人民代表大会常务委员会在2010年工作报告中提出,为形成中国特色社会主义法律体系目标,继续加强规范性文件备案审查工作。“有重点地开展主动审查”。上述立法和监督工作的努力,显然是对《立法法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》有关规定的落实,但是对规范性文件备案审查的处理结果从未被公布,我们无法全盘估量规范性文件备案审查制度的实际功能。另外,对《立法法》确立的授权立法制度还缺乏监督,主要是因为我国授权立法制度缺乏详细的授权规则要求,无法进行有效的审查。
6.重新定位人民法院的司法审查功能
以德国和我国台湾为例,法院对行政立法裁量权的司法审查范围包括行政规范本身,但不包括立法背后所持动机和所附立法理由,且应对行政机关予以立法的立法性事实予以尊重。在司法审查标上,“明显性审查”标准要求法院在对行政立法“找不出任何观点可以支持其最低限度的合法性时”,才视为违法。“可支持性审查”标准要求“找得到理由证明行政机关的评价是合乎事理、可以支持的”;“强烈的内容审查”标准则要求行政机关“必须能毫无疑问地证明其所为评价合乎法律授权的内容、目的与范围”。{10}(P239-243)
人民法院运用司法审查制度控制行政权力,被寄予厚望。有学者认为“在以司法审查作为行政法核心机制的国家的人看来,没有司法审查自然就谈不上行政法。”“只有在司法审查制度行之有效的地方我们才能说它是一个法治国家。”{30}(P212)但是,中国是否应当选择抽象行政行为司法审查制度值得商榷,因为,法院对行政立法司法审查,在国外也存在争议。有美国学者就认为联邦行政程序法赋予法院对行政规章制定权进行司法审查是没有根基的、没有逻辑的,缺乏充分的理由说明,对行政规章制订权进行司法审查的理由是站不住脚的、未加思考的、貌似可信的;在行政国家里,对行政规章制定权和程序进行司法审查产生了病态性后果:“司法审查的威胁使行政规章制定程序僵化,使行政立法官员担心自己的责任而行动迟缓和胆怯,司法审查也破坏了行政议程,导致了资源的错误分配,无视对行政行为的政治的和实际的限制而运作,降低了所颁布的行政规章的质量。”{31}
我国《行政诉讼法》及其司法解释确立了行政审判参照规章和援用规范性文件的制度,以往,学者对其否定多于肯定,其实,这一制度比较符合中国国情。“参照”的前提是合法性审查,在有形与无形之间起到了监督行政规章的作用。在今后,完善参照规章制度是有积极意义的。退一步讲,即使人民法院无法对行政立法进行司法审查,也可以通过发送司法建议书的方式,建议立法修改。
7.建立公众的立法动议制度
动议是行政立法程序的启动和开端,由谁来提出制定、修订行政法规和规章,反映出行政民主程度的高低。美国《联邦行政程序法》第553条规定“各机关应该给予利害关系人要求发布、修改或废除某项规章的权力”;葡萄牙《行政程序法典》第115条规定“一、利害关系人可藉向有权限机关提出请愿,要求制定、修改或废止规章,为方便行政机关了解其内容,该等请愿须说明理由;二、有权限制定规章的机关应对提出上款请愿的利害关系人提供资讯,以及其对请愿所持立场的理由。”
通常,我国行政立法的创制启动是行政机关的内部行政程序。在人民代表的议案和政协委员的提案之外,我国有关法律法规实际上也建立了行政立法创制的动议机制。例如,2001年《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》规定了行政立法异议程序,即国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查建议,由国务院法制办公室研究处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其它上位法的规定的,也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查建议,由省、自治区人民政府法制办公室研究处理。由“孙志刚事件”导致的收容遣送法律的部分废除,以及《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》行政法规的制定,都与公众的立法动议权利是分不开的,从而有效地抑制了行政立法不作为现象的产生。