一是公民、法人或者其它组织程序权利或实体权利的丧失,或义务的增加,或者应予取消的法律限制未能取消。例如,在“福建省水利水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案”中,法院认为“地矿厅的具体行政行为发生于1994年,评判该具体行政行为是否符合法定程序,应当以行为时的法律为准。”{20}(P12)在“博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案”中,原告诉称《海关行政处罚细则》是依据1987年的《海关法》制定的,在新《海关法》颁布后,不应再被适用。法院认为“行政机关为实施法律而根据法律制定的实施细则、条例等行政法规,在相关法律修改后,只要没有被法律、行政法规或者制定机关明令废止,并且不与修订后的法律相抵触,就仍然可以适用。”{21}这实际上就是以旧的行政立法限制了相对人的程序权利。再如,《老年人权益保障法》(1996年)第36条规定“地方各级人民政府根据当地条件,可以在参观、游览、乘坐公共交通工具等方面,对老年人给予优待和照顾。”长春市人民政府于1995年颁布的规则规定“老年人优待证”适用于“免费乘坐市内公共电、汽车(不含小公共车、不包括长春至双阳区的长途公共汽车)。”而吉林省人民代表大会常务委员会1998年颁布的《吉林省实施<中华人民共和国老年人权益保障法>若干规定》第18条规定“70周岁以上的老年人凭有效证件免费乘坐市内公共交通工具,进入公园以及享受当地人民政府规定的其它特殊优待。”很显然,颁布在先的地方政府规章与颁布在后的地方性法规发生了冲突,从立法权角度看,地方政府规章并没有违法,因为《老年人权益保障法》授权对象是“地方各级人民政府”。但是,根据《立法法》,地方政府规章不能与地方性法规相抵触,在地方性法规颁布后,地方政府规章若没有及时修改,就是属于行政立法不作为。
二是对社会发展的阻碍。有很多行政法规或规章,社会舆论呼吁对它们予以修订或者废除,因其对社会发展已经造成了负面作用。例如,国务院和国家工商总局在特定时代背景下颁布的《投机倒把行政处罚暂行条例》(1987年)、《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》(1990年),长期适用,引起巨大争议,并最终因为“月球大使馆事件”而退出历史舞台。[4]2008年国务院公布了对655件行政法规的清理结果,[5]因“调整对象已消失,实际上已经失效”,《投机倒把行政处罚暂行条例》遂被废止。“投机倒把”这一特殊的计划经济性法律制度,因为与我国现有法律体系和社会正义精神相抵触,2009年8月27日公告的《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》对《野生动物保护法》、《铁路法》、《烟草专卖法》、《计量法》四部法律中有关“投机倒把”、“投机倒把罪”的条款也予删除。
3.程序不作为
程序不作为,是指是否履行了预告—评论程序,即是否征询听取了利害关系人和公众的意见,对利害关系人和公众的主要意见是否斟酌和采纳,是否将重要的资讯告知了利害关系人和公众。{22}行政立法的程序不作为,是指未予进行立法民主讨论、审议或评估程序,侵犯了参与和透明(participation and transparency)这两项根本性的公法价值。{23}
美国行政法专家施瓦茨在早年的文章里,肯定了行政立法的作用和法律效力,同时担心授权立法权力被滥用,担心受到授权立法影响的私人无法在行政规章制定过程中像议会立法那样得到参与机会。施瓦茨认为行政立法面临的“基本问题是规章制定过程的民主化”问题。美国所采用的第一种民主技术是行政立法机关与利益受到影响的当事人进行咨询和讨论(consultations and conferences),另一个被采用的民主技术是拟议制定的规章应先行公开(antecedent publicity),利益受到影响的私人在立法公告(notices)之后有权进行评论(comments),第三项民主技术是听证技术(The hearing or auditive technique),它被作为行政立法制定的补救措施和普遍措施。{24}如果行政立法过程不重视“规制民主”(regulatory democracy)问题,不重视程序民主性,就会导致立法不作为现象。
按照《立法法》,我国民主立法的征求意见程序有调研会、座谈会、论证会和听证会等形式,是否采取立法听证会属于行政立法机关的裁量权。虽然《立法法》颁布后,行政立法更加注重科学立法和民主立法,但是截至2009年8月底,总共只有53部行政法规草案向社会公开征求了意见。行政规章草案向社会公开征求意见的,有很多,但是采取立法听证会的形式制订行政规章,仍然很少。如果某项行政立法将影响广泛的利益主体或者造成巨大的经济或社会价值后果,没有充分的理由而未启动立法听证程序,显然是一种行政立法裁量权的滥用和立法不作为的表现。2006年广州市政府通过的《广州市规章制定公众参与办法》虽然规定公众有权参与规章立项、起草、审查、实施等环节并提出意见,但缺乏违反法定程序的相应罚则,只能从立法裁量权角度判断是否存在立法不作为现象。
按照《立法法》和《全面推进依法行政实施纲要》确立的规则和原则,立法评估也是行政立法制订、修订或者废止的重要程序性要求,即将成本收益分析方法引入到行政决策和行政立法之中,借助经济分析方法来评估行政立法、决策的合理性。2006年以来,国务院法制办公室启动了行政法规的立法后评估工作,对《信访条例》、《艾滋病防治条例》、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》、《个人存款账户实名制规定》、《劳动保障监察条例》和《特种设备安全监察条例》等六个行政法规完成了评估试点,摸清了在实施这些行政法规过程中暴露的一些问题,有些是需要在立法层面加以完善的。{25}在总结2006年评估试点工作的基础上,国务院法制办公室又选择了《地方志工作条例》、《民用爆炸物品安全管理条例》、《血吸虫病防治条例》、《储蓄管理条例》、《铁路运输安全保护条例》、《放射性同位素与射线装置安全和防护条例》六个条例,相对集中行政处罚权制度实施情况、行政复议审理制度建设情况总共八个对象进行立法后评估。2008年11月28日,广东省人民政府通过了《广东省政府规章立法后评估规定》,要求根据立法目的,结合经济社会发展要求,按照一定的标准和程序,对政府规章的立法质量、实施绩效、存在问题及其影响因素等进行跟踪调查和分析评价,并提出评估意见的制度。随着立法后评估效果的不断体现,经验的不断积累,立法后评估制度在政府立法领域中得到更加充分的重视和更加实际的应用,促进了更多的“良法”的出现。但是,受限于行政立法机关的工作能力,我国罕有对行政立法制订过程中的立法评估。