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行政立法不作为研究

  

  不确定法律概念之下的行政立法裁量问题也非常值得关注。所谓不确定法律概念是指法律条文中,常使用一些概念不具体、不明确的用语,让立法适用者可以斟酌实际情况来决定或者阐释其内容。行政法上较典型的不确定法律概念有:必要性、公共秩序、公共利益、社会利益、较大数额、实际情况、情节、“一切使青少年堕落的网络游戏”等等。不确定法律概念,使行政机关有了“判断余地”。{17}(P147-151)如前所述,行政立法裁量权是指特定行政机关在具有行政规范制定权的前提下所应有的立法权能,它取决于两个因素:一是社会现实对行政立法能动性的需要程度,二是立法机关(议会或“人大”)和司法机关在形式法治上对行政立法的限制程度。在我国《立法法》实施之前,行政立法的权能可以说无所不在而又无处可寻。由于权力机关和司法机关的权能较弱,行政立法一度成为法治的飞地,由谁对何种事项、何时、何种深度和强度上制定行政立法,是行政机关自主决策的内部问题、程序和习惯。结果,丧失形式法治约束的行政立法裁量权破坏了脆弱的宪政和法治基础,导致行政立法机关养成了“我行我素”的恶习。由此,许多行政立法机关逃避了自己在产品质量、消费者保护、劳动卫生与安全、环境保护、妇女问题、学校教育等方面的立法责任。《立法法》是行政立法裁量权模式发生转变的里程碑,立法裁量权受到了削弱和限制。


  

  (二)滥用裁量权所导致的行政立法不作为


  

  从立法实务考察来看,违反法律规范强制规定的行政立法不作为现象比较少见,也不大容易清晰识别,一般来说存在两类与此相关的立法不作为现象。一是未按照强制规定修订或废除旧的行政立法。例如《行政处罚法》第64条规定“本法自1996年10月1日起施行。本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的,应当自本法公布之日起,依照本法规定予以修订,在1997年12月31日前修订完毕。”《行政许可法》第83条规定“本法自2004年7月1日起施行。本法施行前有关行政许可的规定,制定机关应当依照本法规定予以清理;不符合本法规定的,自本法施行之日起停止执行。”二是违法转授权立法,是指特定行政机关将自己所获得的制定普遍性规则之权力再授予其它机关。在英国,转授权立法称之为“再委任”或“转委任”,由委任立法、二级委任立法到三级委任立法,可能产生一个金字塔式的委任立法体系。韦德认为在英国存在“转委任是否合法的问题”。{19}(P592)在我国,转授权立法是不合法的,转授权立法是立法不作为的一种表现。实践中,转授权的立法效果并不好,它只会把法律体系搞乱。《立法法》第10条明确禁止国务院将其经过授权获得的立法权再转授出去[3],所以,也应该禁止行政规章创设立法权转授权制度。但是,立法实务中,立法转授权现象仍然存在,例如中国人民银行1998年颁布的《保险代理人管理规定》(试行)第81条授权“中国人民银行各省、自治区、直辖市、深圳经济特区分行可根据本规定制定实施细则。”建设部2001年颁布的《城市房地产转让管理规定》第20条授权“省、自治区人民政府建设行政主管部门、直辖市房地产行政主管部门可以根据本规定制定实施细则。”


  

  滥用行政立法裁量权,表面上看是已经制订出新法或者修订了旧法,是在采取积极的立法行为,实际上是一种通过滥用立法裁量权的方式表现出来的不合法、不合理地立法。不合法是指被授权行政立法机关未能正确理解或者故意曲解授权其立法决策权的上位法律而进行或者未进行立法,不合理是指立法决策明显地背离了公认的法律原则或者道德标准。典型的表现是:在行政立法中对宪法、法律、法规中有关公民、法人或者其它组织的权益、行政主体的义务进行削减、删除。从外在表现形式看,滥用行政立法权的立法不作为主要有三种情形:


  

  1.绝对不立法或敷衍立法


  

  绝对不立法,即拒绝立法的行为,典型的表现是:对于被授予的属于许可、收费、罚款之外的“无利可图”的管理职权的行使和管理事项,行政立法机关有义务作进一步具体化规定时,却故意不予立法。例如,按照《野生动物保护法》,省级人民政府有对野生动物伤害补偿的立法责任,但是,因为涉及到政府的金钱给付问题,政府把补偿责任转嫁给林业部门或者社会(如民间野生动物保护基金会),而不愿意启动相应的行政立法。敷衍立法,主要表现为重复立法和简单立法,即简单、机械重复上位法的规定,没有将其从较原则、抽象的规定细化为可操作的程序和步骤,或者虽有所立法,但法律条文和内容极其概括、简略,几乎不发生有效的规范作用,实际上放弃了法定立法责任。


  

  2.拖延立法


  

  拖延立法,是指不及时制定新法或者不及时修订、废除旧的行政法规或规章,主要表现为不及时更新行政立法的功能和内容,阻碍了社会发展和公民、法人或其它组织的权益保护,这个问题在立法不作为中尤其严重。上位法律已经修改,下位行政法规或规章是否仍然有效,存在争议。韦德认为“一项法律被废除时,据其制定的一些规则或者条例就因而失效。”“就新法授权可以制定规则等这一点来说,依据旧法所制定的规则无论其是否被修订,都被看做是依据新法律制定的。无论规则制定机构的组成人员或者组织有何变化,规则都仍然继续有效。”{19}(P577)笔者认为上位法修订了,虽然可以保持下位法“实施细则”或“办法”的效力,但是,立法者有法律责任积极修订自己的行政法规或规章,否则就是一种行政立法不作为。例如,《义务教育法》修改了,其实施条例未修改;《学位条例》修改了,但是《学位条例》实施办法并未修改,这就是行政立法不作为的表现。不及时修订行政法规和规章,将带来两方面的不利后果:



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