(二)行政立法机关具有立法的能力
行政立法不作为的第一个构成要件是行政立法机关有立法责任的存在，这既是一种“义务能力”也是一种“权利能力”。第二个构成要件是必须具有立法能力，即“行为能力”，否则不立法就不是一种失职行为。行政立法机关的行为能力比起具体行政行为中的行政执法的行为能力要复杂得多，它不是由单个人的主观意志决定的，而是由机关法人意志特别是受到上级机关意志制约的。从客观原因上看，不可抗力、不确定的政策情势、官僚制度和立法程序本身都可能制约行政立法的动议和通过速度，并且外部社会政策向行政立法转化的过程是一个极其复杂的过程。从主观意志上看，行政立法机关的行为能力也受到立法机关及其工作人员自身主观意志的限制，因为立法是机关意志的体现，受法人意志的制约，这样必然就会受到行政层级关系和立法计划审批程序的制约，受行政立法机关自身对法律调研、形成法案能力的制约。因此，对行政立法机关立法能力的判断，须结合一定的社会背景和组织因素才能认定。
(三)行政立法机关无为或者消极作为
判断行政立法不作为的关键之点不在于是否有立法的权利能力，即立法资格，而是看是否具有立法的行为能力，或者是否恰当地展现了这种立法的能力。行政立法不作为，不仅是法定程序上(主要指法定时限内)的无为即拒绝采取立法举动或者行动，而且包括实质不作为。例如，消极性地“重复立法”、“敷衍立法”以及形式上的不作为，例如未采取应当采取的立法听证程序。行政立法机关无为或者消极作为，是立法不作为的结果性要件，它只能从行政立法机关所进行的立法行动表现出来的客观状态中被予以观察和总结。
二、行政立法不作为与立法裁量权运用的关系
可以从多种角度区分行政不作为违法即违反作为义务的类型，根据“裁量收缩论”，裁量权的滥用也构成行政不作为违法的一种原因。{8}(P278-280)根据行政立法权的自由程度，行政立法不作为大致包括两种表现违法形态：违反上位法强制规定的不作为和违反立法裁量权上的不作为，它们都与我国的立法授权制度的清晰程度、强制程度和严谨性程度紧密相连。与此同时，行政立法授权制度也是判断行政立法不作为外在违法表现形态的重要标准，恰因授权行政立法制度缺乏强制性、明晰性甚至逻辑性，才会影响行政立法裁量权限的合理使用，这一现象也给从纯粹形式法治主义角度判断是否存在，或者属于何种行政立法不作为形态，产生诸多识别上的难题。当上位法的授权立法规则缺位、模糊不清或强制性甚差的情形下，只有结合该行政立法的制定背景和社会能动需要等情况，才能评判立法不作为存在状况。可以说，立法裁量权的不当适用是导致行政立法不作为的最主要原因之一，立法裁量权的研究也构成行政立法不作为问题研究的重要内容。
(一)行政立法裁量
裁量(discretion)，是公权力的一种权能变现，基本涵义是“判断”、“选择”、“酌处”，系指对两种以上可能行为的选择权。公法上的权力裁量类型包括宪法裁量、行政裁量、司法裁量和立法裁量。学界迄今对行政裁量、司法裁量研究较多，对立法裁量较少关注，有学者甚至说英美宪法或行政法教科书上鲜见“立法裁量”这一概念。{9}(P14-15)至于行政立法裁量则更少被关注，以至于我国台湾学者感叹行政立法裁量“不仅学界未尝置一词，即法院判决或解释，也率都没有意识到其间有裁量问题的存在，少数具有清晰的裁量问题意识者，也多着墨不深，看不出有任何理论基础，更遑论发展出足资称道的理论架构。”{10}(P210)立法裁量权不当运用所导致的行政立法不作为违法，是比较普遍的。例如，美国法院所审查的立法裁量权滥用，一般就是《行政程序法》上规定的立法裁量权滥用或者拒绝立法(the failure to promulgate a rule)、延迟立法(non-implementation)等三种情况。{11}在日本，行政裁量的形态主要是指具体行政行为中的裁量，但是行政立法中的“行政裁量也构成问题”，法规命令因为确认权利义务关系的活动，“也是行政裁量的一种存在形式。”{12}(P88)但是，德国立法则明确了立法裁量的审查，《行政法院法》第40条规定“当局被授权依裁量活动的，必须按照授权的目的行使裁量权，并遵守法定的裁量范围。”{13}(P212)哈曼在1955年发表的《立法裁量权》论文中，详细地分析了立法裁量权的理论基础。{14}(P159)平特纳则认为立法裁量是“政策性裁量”和“政治性裁量”，不是法律确定目的内的决定选择裁量，它是在没有法律或者超越法律之外的一般基础上所进行的“政治性价值的创造性调整”。{15}(P63)
20世纪末端，我国台湾地区的学者和法院也逐渐把行政立法裁量作为“自成一格的独立、特殊裁量类型”{10}(P218)，兼具“法制定的功能”和“法适用的功能”的行政立法裁量{10}(P214)，日益受到重视。一般把“订定命令的裁量”或“规范制定裁量”称为“立法授权之裁量”，或者直呼为“行政立法上的裁量”，此种裁量乃是对行政立法的“某种决定或形成自由”，主要包括如何、是否、何时制定立法的裁量。{10}(P209-210)叶俊荣对台湾行政立法及其司法审查问题研究较多，在他看来，在宪法和法律授权母法的拘束下，行政立法机关依然享有较大的“决策和裁量”空间，概括来说，立法裁量的主要形态有：(1)是否订定的裁量；(2)何时订定的裁量；(3)如何订定的裁量；(4)订定程序的裁量。{16}(P546-553)陈新民和李建良都以德国的研究成果为讨论基础，陈新民认为立法裁量权符合宪法和授权立法思想和目的性，立法者在践行宪法规定时，对实践方法享有裁量权，可以因应政策需要，结合自身的世界观以及社会和经济的变迁，做斟酌思考。{14}(P160)立法裁量，就是“法律制定者可以针对各种事务的特性，订出各种不同的法律规定，赋予大小不同的法律效果，这属于立法政策”，立法者只要不违反宪法规定，就有相当广泛的形成法律内容的自由空间。{17}(P147)李建良指出：立法裁量系“立法自我支配性”、“立法形成自由”、立法者某种程度上的“活动空间”。李建良归纳了立法裁量存在的六个理由：(1)宪法和法律的框架性和开放性特征；(2)为了应对新的社会事实、新的社会问题和新的民意，立法者必须享有立法裁量空间和形成立法的自由；(3)在国家任务从自由主义向福利主义的转换过程中，立法者为了配置有限的国家资源，必须基于阶段性的国情和地方性知识进行自主立法；(4)国家社会政策目标对立法者的裁量权行使产生拘束；(5)立法者对宪法或法律所确立基本原则予以落实或修订，必须运用立法裁量权；(6)立法者有对立法事实的评估、预测或评价的自由，他们对立法事实的判断与评估的裁量，多为政策性的、政治性的、统治意志的考量。{18}(P201-211)
