2.谁应更优先
虽然目前学界对国务院立法权存在较大的争议，[23]并且这种争议没有随着《立法法》的颁布而被消除,但是无论如何我们可以明确的是：即使把国务院等规定行政措施的立法权理解为职权立法，国务院行使该项职权依然必须依据宪法89条第一项“根据宪法和法律来行使”，而回归宪法文本，至少有三个宪法条款与本次房地产调控有关：
首先是宪法89条第六项：“领导和管理经济工作和城乡建设”。从这里可以看出，国务院确实有领导和管理经济的职权。
其次，我们须分析宪法其他条款对国务院经济调控职权所形成的“多重限制体系”，这些限制体现在：第一，宪法89条第一项规定国务院行使各项职权的前提为：“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”，可见即使是把国务院管理经济的权力理解为职权性的，它的职权依然来源于宪法之授权，国务院调控经济时依然需要依据宪法的规定，采取法定的形式。第二，我国宪法第15条规定“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。本项规定了我国社会主义市场经济体制，国务院进行宏观调控，须在社会主义市场经济的框架下进行。当然对该项的理解不能以教条主义的方式,国家对经济的干预或宏观调控“这一点并不独见于中国，即便是老牌’资本主义‘的美国，在金融海啸的重压之下也会本能的选择政府干预、政府接管等凯恩斯主义的做法”[24]，如果有正当的理由，依然可以对市场经济进行国家调控，这已成为一世界公认之看法，本轮对房地产的宏观调控，具有控制市场可能的失序，维护国家经济平稳之目的，因此总体上本轮调控如果适当，依然是有理由的。第三，也是最为关键的，根据宪法33条之规定：“国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”，从我国1954年、1975年、1978年、1982年四部宪法来看，“与以往宪法不同，1982年宪法把’公民的基本权利和义务‘提前到第二章，更彰显了公民权利的重要地位。”[25]作为2004年宪法修正案的重要内容，尊重和保护人权被安排在宪法位于“国家机构”之前的第二章，基于历史解释的方法，从我国四部宪法的此种结构安排变迁可以推测出，建国以来尤其是文革的惨痛历史经验，使本部宪法的立宪者意欲将宪法的基本权利内容优先于国家机构和国家职权予以保障，国家职权的行使非经正当理由不得侵犯公民之基本人权，国务院的职权必然在保障人权的条款之下，国务院行使调控房地产的宏观调控时，必须尊重保障基本人权之根本目的。而如果再进一步看，将宪法33条的保护人权条款与宪法第45条“弱势群体权利保护的条款”结合，可以看到不应该基于国务院宏观调控房地产市场的目的以至于侵犯人权，“过度”主要表现在对弱势群体权利的侵犯和限制上。然而本次房地产宏观调控在很多重要措施上都已严重背离了保护弱势者权利之准则及国家存在之目的、乃至基本的道德准则。
