二、房地产调控措施能否通过比例原则之检验
（一）妥当性：何为真实调控目的——保障GDP安全增长亦或弱势者民生？
如果孤立的看，难以得出调控房地产市场调控经济的目的是否正当。我们应该从发展GDP和经济增长的政府目标与保障民生的基本人权这两者，在本轮调控中政策实际上所体现出来的优先性来分析、以及它们在宪法文本上的位阶这两个面向，才能够得出结论：
从国务院层级的相关政策调控目标来看，2009年关于住房宏观调控政策的国务院常务会议所列的首要目标为“为保持房地产市场的平稳健康发展”[11]，虽然2010年4月和2010年6月住建部等部委提出增加房屋有效供给，发展保障性住房、廉租房等政策，但中央部委和各地政策所透露出来的实际调控目标则让人质疑本轮房地产调控的目标究竟为何，根据国务院2011年1月16号常务会议做出的部署，各地近期相继制定了房价调控目标：[12]除了北京市的调控目标明确为有所下降外，各市的房价涨幅主要与GDP增幅等指标挂钩，即各地房价上涨空间大概在10%左右。于是有媒体质疑这样的调控目标究竟是 “限价标准”亦或“涨价标准”？而从政府相关部门官员的讲话中也透露出这种“降价不是调控目标”的言论，住房和城乡建设部政策研究中心主任陈淮即明确表示“楼市调控成功的标准不是房价调低，而是完善的市场竞争充分展开等四项内容”[13]。政府到底有没有真心实意的去降低房价以利于百姓购房？从本轮调控看来，保证经济平稳增长可谓是各种调控目的中的重中之重，维护弱势者民生乃是从属于该主要目的的一种次要目的。
而如果我们将视野放宽，回望国际金融危机前的2006年，面对当时同样的国内房地产市场过热，房价过高的泡沫现象，2006年5月24日国务院常务会议提出《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》（国六条）[14]予以调控，可是在遭遇了突如其起来的国际金融危机之后。国务院对本处泡沫的房地产市场的政策突然发生戏剧性的变化，从控制变成刺激，在2008年金融危机里的“保增长、保稳定、保民生”之下的国务院刺激房地产发展的措施[15]，也同样可以看到这种以保障房地产市场安全、GDP增长为主要目的，保障弱势者民生为次要目的的导向。而导致房地产调控政策两次三番出现重大反复的原因就在于政府在经济剧烈波动的周期之下，把房地产市场作为经济发展或者保增长或者保持宏观经济稳定的重要调控目标。
更有实证支持的是：2006年以来的三次戏剧性的房地产调控措施虽然都强调要做好保障性住房等维护弱势群体利益的内容，而现实颇具有讽刺意味，在前两次调控中，各地保障住房或者廉租房的任务完成状况非常尴尬，以至中央在2011年2月不得不采取严厉措施，通过立下军令状有分配完成的目标任务，未完成的，主要领导将遭到从约谈到行政处分乃至降级、免职的严厉处罚。[16]可见虽然高调列入调控之主要内容，但在三次调控中相对于其他调控具体措施，民生政策却在绝大部分时间没有得到很好的执行，即使在2011年得到重视也主要是从增加住房市场有效供给，从而实现房地产市场经济调控为主要目的。[17]政府近5年来戏剧性的三次调控表明了这样一种态度：为了经济的调控和GDP发展。
（二）法益相称性：
1.基于中国宪法45条解释出的“弱势权利保护条款”
随着时代的发展，在给付行政理念之下，政府采取了众多给付行政的措施，这对社会大众来说，自然是值得肯定之事。虽依某些行政法学者观点，对于给付行政可无宪法或法律之明确授权[18]，且“无论是学界还是法律事务中对于行政给付应受法律保留原则规制的纷争始终没有停止”[19]但笔者认为行政给付依然要受到法律保留原则的制约，基于权利义务一致的宪法条款，如果放任给付行政或者授益行政行为可无依据，实际上是政府借此名义之下的滥用自由裁量权，必将导致其他权利的受损。行政给付的“非法制化”主要应是行为方式上而非实体的权限上：“行政机关在给付行政中的行政活动方式应当具有更大的裁量空间，除命令、强制措施等方式外，更可以采用合同、委托、协商等非权力性的司法方式，实现行政的目的。”[20]对于行政给付的权限，正确的态度应该是在特殊的个案衡平中可以作为一种特殊例外无需宪法或法律授权，但在总体上必须宪法或者法律的授权，方能维持整个行政法治的大厦[21]。
比如给付行政理念之下，除了养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险等具有宪法依据的基本社会保障制度外，还存在着其他没有宪法明文依据的其他社会保障措施，如《城市居民最低生活保障条例》所规定的城市居民最低生活保障制度、《住房公积金管理条例》所确立的住房公积金制度、城镇廉租房、城镇保障房、经济适用房、救助制度等。基于“公权力机关行使权力无授权即为非法”的基本公法原理，对于这些制度，我们需要为其找到一个合理的宪法规范基础，为了避免国务院推行的这些制度于宪法无据而构成违宪的尴尬局面，笔者认为这些法定社会保障制度之外的社会保障措施的一个合理的解释方案或解决办法是宪法第45条,其内容为：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”该条款虽然只规定了公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的三种情况下可以得到国家的帮助，但是从现实出现的制度和给付行政的理念，对该条款的理解应采取扩张解释的方法,理解此条款还包括一种“困难的可能性”的情况：即不仅在现实的出现年老、疾病、丧失劳动能力情况下可能享受到社会保障制度，而且在其他比较困难而有可能进一步滑向年老、疾病、丧失劳动能力，或者这种困难在年老、疾病、丧失劳动能力的情况下会导致生活情况更为糟糕时，作为一种预防的方案，国家可以采取一些相关的社会保障措施来予以避免，以及作为一种综合性的保护条款与宪法上的其他的宪法的“保护人权条款”以及其他具体人权条款一起构筑成一个弱势权利保护条款体系，来保护弱势者的其他权利。笔者认为可称宪法45条为“弱势群体权利保护条款”[22]。
