除此之外，在刑罚设置中，中日都存在罪刑结构的失衡问题。罪刑结构的平衡是罪刑相适应原则的基本要求。其基本含义是针对不同犯罪行为社会危害性大小设置轻重不同的法定刑，重罪重刑，轻罪轻刑。在中日知识产权刑法立法中，往往针对某种侵犯知识产权犯罪的具体行为方式、主观恶性、犯罪主体等的不同规定了不同的罪名，并设置了不同的法定刑，罪刑结构较为协调。但是，在侵犯商业秘密罪中却出现了罪刑不协调的现象。中日侵犯商业秘密的具体行为中，仅非法获取而未泄露或者未使用商业秘密的行为比非法获取又泄露、使用的行为社会危害性要轻，仅违反管理义务泄露的行为比使用暴力抢夺或者劫取商业秘密的行为要轻，间接侵犯行为比直接侵犯行为的社会危害性要轻，向外国企业或组织泄露的行为社会危害性更大等等。对于这些社会危害性不同的行为理应规定不同的法定刑。而中日却把这些行为性质不同、主体不同因而社会危害性不同的行为规定了统一的量刑幅度，这显然不符合罪责刑相适应原则，也不利于更好地分化、瓦解和有针对性地惩罚犯罪。反观世界各国和地区关于侵犯商业秘密的犯罪，一般都针对不同的行为方式和目的，规定了不同的罪名和法定刑。[20]因此，从罪刑结构的平衡来看，对侵犯商业秘密犯罪的法定刑，应针对不同的危害行为方式与主体增设多个量刑档次，以使侵犯商业秘密犯罪的法定刑设置体现宽严相济，符合罪责刑相适应原则的基本要求。
【作者简介】
刘科，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授。
【注释】日本产业结构审议会知识产权政策部技术信息保护小委员会：“关于商业秘密刑事保护措施的修改方向”，载http：／／www．meti．go．jp／report／data／g90216aj．html，2010年9月13日访问。
最新一次修订于2009年4月21日完成，并于2010年7月1日起生效。
叶一剑：“新一轮修法落实国家知识产权战略”，载http：／／news．sina．com．cn／c／2008—06—14／021315741389．shtml，2011年2月13日访问。
据初步统计，仅中国期刊网上收录的有关商业秘密
刑法保护立法完善的文章就有近百篇。尤其是“力拓”案发生以后，各界建议修改商业秘密法，加大
刑法保护力度的呼声日渐高涨。参见赵秉志等：“关于侵犯商业秘密犯罪立法完善的研讨”，载《人民检察》2010年第4期。
我国有关机关也总结出了一些界定合理措施的标准或者原则，但很不系统；而且，有时还会产生“帮倒忙”的现象：在实践中，司法机关经常依据有关行政机关为维护市场竞争秩序而制定的指导权利人如何采取保密措施的规定、办法、规章等来认定权利人是否采取了保密措施，这可能导致一个相反的结果，即帮助商业秘密权利人加强管理的要求反而成为阻碍司法救济的枷锁。
李希慧、刘斯凡：“侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补”，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。
所谓暴行，指针对人的身体使用有形的力量，而尚未达到伤害罪的情形。参见三井诚等编：《刑事法辞典》，信山社2003年版，第712页。
指《禁止不正当接触行为法》（1999年第128号法律）第3条规定的下列不正当接触行为：
1．针对具有接入限制功能的特定计算机，通过通信线路，输入与该具有接入限制功能的特定计算机相关的他人的识别符号，启动该计算机，利用该接入限制功能所限制的特定用途的行为（附加接入限制的管理者与获得该管理者或者具有特定识别符号利用权限者承诺的行为者除外）。
2．针对具有接入限制功能的特定计算机，通过通信线路，输入可以免除接入限制功能对特定用途的限制的信息（识别符号除外）或者指令，启动该计算机，利用该接入限制功能所限制的特定用途的行为（附加接入限制的管理者与获得该管理者或者具有特定识别符号利用权限者承诺的行为者除外，次项相同）。
3．通过通信线路所连接的计算机，向其他具有接入限制功能，限制特定用途的特定计算机输入可以免除接入限制功能对特定用途的限制的信息或者指令，启动该计算机，利用该接入限制功能所限制的特定用途的行为。
所谓体现商业秘密的物体，包括用构成商业秘密的化合物制造的样品等未必“记载”商业秘密本身的物体。
当然，即使是没有获得公司的许可，纯粹为了加班而将商业秘密信息载体拿回去的行为，由于不存在图利或加害的目的，也不成立此处的侵害商业秘密罪。
李希慧、刘斯凡：“侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补”，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。
唐稷尧：“罪刑法定视野下的侵犯商业秘密罪”，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2003年第3期。
“可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以
刑法的必要性时，才可以动用
刑法。这叫
刑法的补充性或者谦抑性。”参见平野龙一著：《现代
刑法的机能》，转引自张明楷著：《
刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第103—104页。
2011年最高人民法院、最高人民检察院、
公安部最新颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》在草案中曾作了规定，但最终颁布时又删去了该规定。
刘秀：“侵犯商业秘密犯罪中‘重大损失’的认定”，载《中国刑事法杂志》2010年第2期。
赵秉志等：“关于侵犯商业秘密犯罪立法完善的研讨”，载《人民检察》2010年第4期。
张玉琴、王宗光：“论无限额罚金制之缺陷及补救”，载《河南省政法管理干部学院学报》1998年第4期。
随着经济的发展，立法之初规定的罚金数额与实际判处刑罚时的相同罚金数额的实际价值会有一定的差别，而且这种差别会随着时间的推移越来越大，相同罚金数额的刑罚效果在不同时期会有较大差别。
黄晓亮：“论侵犯著作权犯罪之法律后果的立法完善”，载《中国版权》2007年第5期。
刘 科著：《中国知识产权
刑法保护国际化研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第127页。
