4．违反保守秘密命令侵害商业秘密的行为
该行为规定在第21条第2款第5项，是指诉讼中的当事人违反秘密保持命令，以使用、公开等手段侵犯权利人商业秘密的行为。
（二）中日侵犯商业秘密犯罪的行为方式比较
以商业秘密的构成要素为基点，大致上可以对侵犯商业秘密的行为类型作出以下分类：对商业秘密非公知性要素的侵犯在行为类型上表现为泄漏（或者公开）行为；对商业秘密价值性要素的侵犯在行为类型上表现为使用行为；对商业秘密管理措施要素的侵犯在行为类型上表现为不法获取行为。与侵犯商业秘密行为类型相对应，世界各国或地区刑事立法或者将泄漏商业秘密的行为规定为犯罪，或者将泄漏与使用商业秘密的行为规定为犯罪，或者将非法获取、泄漏与使用商业秘密的行为都规定为犯罪。[11]但是，将非法获取、泄漏与使用商业秘密的行为都规定为犯罪的国家少之又少，目前据笔者所能查阅到的资料，仅见于奥地利、中国与日本侵犯商业秘密犯罪的立法中。中日对侵犯商业秘密的行为类型规定得如此全面，虽然可以表明立法者打击侵犯商业秘密犯罪行为的决心，但是以刑法谦抑精神为指引，这一规定值得商榷。
根据日本《不正当竞争防止法》第21条、22条的规定，侵犯商业秘密罪的行为类型主要表现为：（1）以盗窃、暴行、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；（2）使用、公开以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为；（3）违背商业秘密的管理义务而使用、公开权利人的商业秘密的行为；（4）其他侵犯商业秘密的行为。这四项规定可大致概括为三种类型。第一类俗称商业间谍行为，包括前二项。第二类即第（3）项的内容，可称为违约泄露、使用商业秘密的行为。第三类即第（4）项的内容，包括非法持有商业秘密等行为。中国侵犯商业秘密犯罪行为方式大致也可以做以上分类。在上述三类行为中，商业间谍行为因其获取商业秘密的手段自身的非法性而成为最为严重的一种侵权行为，将其予以犯罪化是世界上许多国家的通例，美国、德国、法国、奥地利、俄罗斯等国刑法都有类似的规定，中国与日本在规定商业秘密犯罪以前就在司法实践中将其作为盗窃罪处理。但是，中日对于违约而使用、公开权利人商业秘密的行为予以刑事处罚的规定则值得反思。正如我国学者所指出的，违约泄露、使用商业秘密行为的刑事可罚性根据首先在于该行为给权利人造成了某种损失，但在现实生活中，由于行为人与权利人之间往往存在合同上的保密约定，而合同交易本身具有可预测性，违约行为及后果是双方可以预见的，合同的双方完全可以就此预先达成协议或依法律规定通过非刑罚的方式（如损害赔偿义务、违约金等）有效保护自己的利益并惩罚违约方，所以损失的存在并不能充分证明刑事处罚的合理性。[12]同时，刑法谦抑是包括侵犯商业秘密犯罪在内的经济犯罪立法和司法中应当贯彻的重要理念和原则，事实上，在日本修正《不正当竞争防止法》过程中也一再强调刑法的谦抑性。贯彻刑法的谦抑原则，要求对于违法行为只有在民事、行政制裁手段不足以遏制时才有动用刑事手段的必要。[13]而就违约侵害商业秘密的行为来说，看不出这种行为与普通的合同违约行为存在特别的不同乃至因此要对违约方给予刑事处罚的必要。因此，中日将这种本来仅属于民事违约的行为予以犯罪化，有违现代刑法的谦抑性原则。
