(三)中日侵犯商业秘密犯罪的危害结果比较
根据中国刑法典第219条的规定,侵犯商业秘密罪的定罪情节是“给商业秘密的权利人造成重大损失”,加重量刑情节是“造成特别严重的后果”。至于何为“造成重大损失”,何为“造成特别严重的后果”,刑法典没有规定,对于其在法律适用中出现的问题,应由司法解释予以明确。但是,除了最高人民检察院与公安部2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准》就重大损失做了笼统的规定以外,对于如何计算重大损失,司法解释一直没有明确规定。[14]司法实践中对于如何计算“重大损失”,也有多种见解与做法,[15]其中有些做法违背了罪刑相适应原则,导致司法擅断,从而有损于刑法的统一与尊严。
对于侵犯商业秘密犯罪,日本基本上采用行为犯的立法模式,即对侵犯商业秘密犯罪的成立,不做犯罪数额、犯罪情节等方面的强制性要求,行为人只要实施《不正当竞争防止法》规定的侵犯商业秘密行为,即可以构成犯罪。
笔者认为,日本秉承大陆法系的立法传统,立法上只定性而不定量,有利于克服在定罪量刑情节理解上的争议;同时,侵犯商业秘密犯罪在实践中的自由裁量问题,也由于司法官员的职业操守良好、经验丰富而基本可以做到罪责刑相一致。因此,在日本,侵犯商业秘密犯罪定罪量刑情节立法与司法上并不存在争议问题。
中国侵犯商业秘密犯罪既定性又定量的立法模式也是中国刑法典的立法传统,这种模式既可以贯彻刑法谦抑精神,以免把大量情节不是很严重、社会危害性较小的违法行为按照犯罪处罚,又可以重点惩治那些情节比较严重、社会危害性较大的犯罪行为。而且,即使在采取只定性不定量的日本,基于刑事政策的考量,在司法实践中也不是任何侵犯商业秘密行为不分情节轻重一律按照犯罪处理。对于侵犯商业秘密行为,日本司法机关仍要综合考虑与罪行严重程度相关的影响因素,例如嫌疑人的主观罪过、身份特征等因素做出是否起诉与定罪的决定。因此,在现阶段,维持我国侵犯商业秘密犯罪既定性又定量的模式具有合理性。
但是,定性又定量的立法模式很容易出现由于定罪量刑情节设置不合理等因素而导致的司法适用困难。目前,在我国侵犯商业秘密犯罪司法实践中,“重大损失”等情节如何界定已成为严重影响商业秘密刑法保护力度与效果的关键因素之一。尽管如此,笔者认为,我国仍不宜采用日本只定性而不定量的模式。在这个问题上,除了考虑中国模式的优点以外,还要综合考虑采用日本模式可能造成的“水土不服”问题:其一,只定性而不定量的模式需要一支经验丰富而操守良好的司法队伍,以解决自由裁量权过大而可能导致的司法不公问题,而在这方面,我国是否已具备这样的条件还存在疑问。其二,如果仅将侵犯商业秘密犯罪改为只定性而不定量的模式,就会导致与其他侵犯知识产权犯罪乃至整个经济犯罪立法模式不协调;如果一并采用只定性而不定量的模式,则需要对我国整个刑法典立法模式乃至相关经济法律、行政法律进行改革。显然,我国目前还没有做好理论上的准备。