总之，人民法院要通过审慎扩大司法审查权，改进司法审查制度，科学把握司法审查强度，确保行政机关保持必要灵活度和适度的裁量空间，防止滥用程序裁量权，避免产生“消极行政”现象，从而有效促进行政权力的正当行使，推进我国行政法治建设进程。
【作者简介】
江必新，最高人民法院副院长，中南大学教授、博士生导师。
【注释】如美国学者施瓦茨认为“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”，参见伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第3页；美国最高法院大法官F·福兰克弗特认为“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”，转引自季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第11页；笔者认为，一部制定得良好的行政程序法，胜过十部甚至几十部实体法，尤其是在社会关系急剧变动的社会转型期。良好的行政程序至少具有九大功能：行为引导、品质改善、正义实现、民主参与、权力制约、意志统一、利益平衡、权利救济和责任追究。详见申欣然：《行政程序立法时机已经成熟——专访最高人民法院副院长江必新》，载《中国新闻周刊》2010年5月13日。
中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1738页。
张千帆：《西方宪政体系》(上册·美国宪法)，中国政法大学出版社2000年版，第221、226页。
See H. W. R. Wade，Administrative Law，Oxford University Press, 1988, p.466.
如1354年爱德华三世第28号法令第三章规定“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所……”等；1628年的《权利请愿书》规定“任何人非经正当法律程序之审判……不得将其驱逐出境”等，转引自刘东亮：《什么是正当法律程序》，载《中国法学》2010年第4期。
季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。
如WTO有关协定中蕴含了正当法律程序的精神。WTO秘书处在解释TRIPs协定时指出，所有的执法程序都必须符合正当程序的要求。参见世界贸易组织秘书处编：《乌拉圭回合协议导读》，索必成、胡盈之译，法律出版社2000年版，第302页。
如在宋朝，仅实施行政救助前的程序就包括诉灾、检放和抄札三部分。诉灾是向官府报告灾情，检放是检查灾情状况并确定减免租税份额，抄札是登记受灾人口数量以备进行救助。参见申欣然：《行政程序立法时机已经成熟——专访最高人民法院副院长江必新》，载《中国新闻周刊》2010年5月13日。
如我国全国人大及其常委会先后通过了《
行政诉讼法》、《
行政处罚法》、《
行政复议法》、《
行政许可法》等包含大量程序性规范的法律，并一度将《行政程序法》列入立法规划；2004年国务院出台的《全面推进依法行政实施纲要》中，将“程序正当”作为依法行政的基本要求之一；湖南省人民政府2008年4月制定的《湖南省行政程序规定》成为中国第一部系统规范行政程序的地方规章。
笔者认为，滥用职权有实体和程序上的滥用职权，用“滥用职权”的概念来审查行政机关滥用程序裁量权的行为，正是正当程序用来规制程序滥用的一种手段。
刘东亮：《什么是正当法律程序》，载《中国法学》2010年第4期。
德国学者哈贝马斯认为，正当性能够合法化。参见尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行政合理性与社会合理化》，曹卫东译，上海人民出版社2004版，第13页。
杨海坤：《〈澳门行政程序法典〉对我国大陆立法的借鉴意义》，载《法学》1996年第11期。
See Matin H. Redish and Lawrence C. Marshall, "Adjudicatory Independence and Values of Procedural Due Process", 95. Yale L. J.(1986), p.455.
陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第58-59页。
如联合国《公民权利及政治权利国际公约》确立了刑事被告人在刑事审判中享有的最低限度程序保障，如“获知被控罪名及案由”、“获有充分的时间与便利准备辩护并与辩护人联络”、“获得迅速审判”等。《欧洲人权宣言》及《美洲人权宣言》也分别规定了受刑事控告者在审判中所享有的“最低限度权利”。
应松年：《中国行政程序法立法展望》，载《中国法学》2010年第2期。
恩斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M·莱文：《行政法》(影印本)，法律出版社2001年版，第72页。
如美国1966年制定的《信息自由法》；中国国务院2007年1月颁布、2008年5月正式实施了《
中华人民共和国政府信息公开条例》，该条例的出台受到了各方面的积极评价。
江必新：《WTO与司法审查》，人民法院出版社2002年版，第48页。
胡朝阳：《最高人民法院副院长江必新：以法治推动善治》，载《长沙晚报》2010年5月11日。
杨建顺：《公共利益辨析与行政法政策学》，载《浙江学刊》2005年第1期。
同注。
王锡锌：《正当法律程序与“最低限度的公正”》，载《法学评论》2002年第2期。
同注。
See Henry J. Friendly, "Some Kind of Hearing", 123 University of Pennsylvania L. Rev. 1267(1975), From Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart, Cass R. Sunstein, Matthew L. Spitzer, "Administrative Law and Regulatory Policy(Fifth Edition)",New York, Aspen Law & Business, 2002. p.830.
江必新：《行政行为效力判断之基准与规则》，载《法学研究》2009年第5期。
“内发性”指控制裁量权的愿望是从行政机关及行政人员自身生发出来的，并通过行政系统内部的一系列机制来具体实现的；“专业性”指行政机关通常能够清楚地了解行政事务中的专业性问题，而专业问题中的自由裁量事项也能得到更为科学合理的解决；“同步性”指行政控制是与行政行为同步发生的，事前性的立法和事后性的司法就不可能完全取代行政机关来对行政自由裁量权进行控制。参见崔卓兰、刘福元：《论行政裁量权的内部控制》，载《中国法学》2009年第4期。
王锡锌：《自由裁量基准：技术的创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期。
此处的外部监督是狭义的外部监督。从广义上讲，对行政程序正当性的外部监督渠道还包括新闻媒体的舆论监督、社会团体监督、公民监督等，但这些监督都不是权力性监督，本文未作讨论。
See Committee Meeting 1: Jurisdictional Competency, Report by Lord Justice Carnwath, UK, at 10th Congress of the International Association of Supreme Administrative Jurisdictions, March 7th, 2010, Sydney, Australia.
同注。
卜晓虹：《行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造》，载《法律适用》2006年第1期；崔卓兰、刘福元：《论行政裁量权的内部控制》，载《中国法学》2009年第4期。
江必新：《行政法治的基本类型》，北京大学出版社2005年版，第184页。
博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1993年版，第260页。
季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》1993年第1期。
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1977, pp. 31-32.
笔者认为，中国目前事实上已形成以合法性审查为主、以正当性审查为辅的司法审查格局。每年都有一些行政行为因“滥用职权”、“显失公正”事由被撤销。
据有的学者统计，《最高人民法院公报》1985年至2008年底公布的80多个行政典型案例中至少有11个与“违反法定程序”之审查标准有关，其中田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证等4案涉及法院运用“正当程序”理论，有的直接在判决中使用了“根据正当程序的要求”、“基于正当程序原理”等用语，因此得出“在没有‘法定程序’情形时，可引入正当程序之理论辅助判断”的结论。参见章剑生：《对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件(1985-2008)为例》，载《法学研究》2009年第2期。
See Opening Ceremony Speech by Justice Garry Downes, at 10th Congress of the International Association of Supreme Administrative Jurisdictions, March 7th, 2010, Sydney, Australia.
托马斯·帕特森：《美国政治文化》，顾肃、吕建高译，东方出版社2007年版，第470页。
同注。
章剑生：《论行政程序违法及其司法审查》，载《行政法学研究》1996年1期。
与此同时，审查的标准也越来越严。如美国大法官伦奎斯特在1974年的Arnett v. Kennedy一案中，提出“甜加苦理论”。主张既然政府有充分的自由裁量权来决定是否给予相对一方某种福利，它自然也有充分的自由裁量权来决定福利的范围和授予或终止该福利的程序。因此，法院不应强迫行政机关按法院认为适当的某种程序来授予或终止福利。但直到1985年，其他大法官仍拒绝该理论。参见王锡锌：《正当法律程序与“最低限度的公正”》，载《法学评论》2002年第2期。
同注。
M·P·赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，五南图书出版公司1992年版，第222页。
杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，中国政法大学2001年博士论文。
如有的学者概括了法律(软法与硬法)规制自由裁量权的六种途径：一是通过法律程序规制；二是通过立法目的、立法精神规制；三是通过法的基本原则规制；四是通过行政惯例规制；五是通过政策规制；六是通过裁量基准规制。参见姜明安：《论行政裁量权及其法律规制》，载《湖南社会科学》2009年第5期。笔者认为司法控制自由裁量权的途径有：1.立法目的、立法精神和法律原则的控制；2.方针政策、法律程序、惯例习惯和案例指导等的控制；3.价值权衡、目的考量、利益衡量和资源配置等方法的控制；4.具体规则的控制。参见胡朝阳：《最高人民法院副院长江必新：以法治推动善治》，载《长沙晚报》2010年5月11日。
《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条规定“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：(一)被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；(二)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”。
孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，载《法律适用》2004年第4期。
