第五,从逻辑上讲,只有运用正当性标准审查程序裁量权,才有可能发现自由裁量权的行使是否滥用。即使西方国家的严格法治主义理论早期不承认对自由裁量权进行审查,但仍然认可行政机关存在滥用职权,而职权的滥用违背了法律授权的目的和意愿,干扰和破坏了法治秩序,对此法院是可以审查的。我国的《行政诉讼法》也明确规定了行政机关“滥用职权”、“显失公正”情形,[38]如果不审查行政程序的正当性,这些问题就无从发现。
第六,适应我国国情的迫切需要。当前,我国处于转型时期,法制又处于初创阶段,法律不可能制定得十分详细,行政裁量权比其他国家更为宽泛。行政机关“不同情况相同对待、相同情况不同对待”等滥用程序现象并不鲜见,而司法审查作用的发挥却不尽如人意。由此引发一些公民不信任行政机关,产生对立情绪,乃至不配合行政机关管理活动,申诉上访不断,对社会秩序稳定造成隐患。可以说,行政自由裁量权过于宽泛,将不可避免地导致武断和权力滥用,从而加剧行政主体和相对人之间的冲突和矛盾。为防止此类现象发生,应当寻求对程序裁量权必要的司法控制,“正当性”有必要成为司法审查的重要标准。[39]
四、司法对程序裁量权控制的强度
2010年3月7日,在悉尼召开的第十届最高行政法院国际协会大会上,澳大利亚联邦法院大法官格瑞·道尼斯(Garry Downes)在开幕式致词中指出:“在许多国家,由独立的法院或法庭去干预政府决策过程仍是一种新的理念。任何政府都会猜忌这种权力,他们会振振有词地说,只有他们才能以某种方式对选民负责而未经选举的法官做不到。但现代社会显然迫切需要借助独立的司法机关,去审查那些关乎个人权利及必须按照正当程序作出的政府决策。我们必须应对这一富于挑战的重要课题。”[40]这段话既揭示了司法审查的困境,也道出司法审查的使命:要借助正当性审查,发挥好司法对行政自由裁量权的控制功能。
(一)司法审查的局限性
行政自由裁量权的存在是必要的,对其加以有效监控也是必需的。司法审查是一种行之有效的监控形式,但法院对自由裁量权的控制存在客观局限性:首先,司法审查作为一种外部监督形式,在权力分立(分工)的背景下,必然要体现自我克制和对行政权的适当尊重。其次,自由裁量权在行使过程中常常涉及一些技术性、专业性问题和对行政目标、效率、资源等因素的综合考量,法院要对此作出科学判断实属不易。再者,法官的裁量权和行政自由裁量权在本质上相似,都是通过主观意志来决定法律的适用,过分强调司法积极主义将导致对行政自由裁量权的严格控制,无异于以司法自由裁量取代行政自由裁量,这是严重违背客观规律的。“如果法官定期地以自己对法律的解释代替行政人员的解释,那么,行政机构和法院都会停滞不前”。[41]许多国家对行政自由裁量的司法审查恪守司法谦抑的立场。如美国法院对自由裁量的审查采取一种看起来非常矛盾的立场,其《司法审查法》一方面规定,法院对行政自由裁量行为不进行审查,另一方面又规定,“如果法院认为行政自由裁量行为存在恣意、专横,或者反复无常,可以撤销行政决定”。美国学者斯特劳斯(Strauss)认为,这其实表明立法者对司法审查和行政裁量关系的微妙处理,法院对自由裁量,既不是审查,也不是全部包揽。[42]
具体到对行政程序正当性的司法审查而言,一方面,为防止程序自由裁量权滥用,这种审查越来越具有现实性和迫切性。从程序法角度看,程序设定的自主权也是自由裁量权的重要组成部分,通过司法审查有利于确保程序正当性,发挥行政程序的功能。从实体法角度看,行政实体法几乎都是赋予行政主体自由裁量权的规范,仅靠其自身约束力不足以保障行政权的合法运作与行政相对人的合法权益,必须建立起一套公平、公正的科学的行政程序法律规范体系,从法律程序上规范行政主体的自由裁量权。[43]另一方面,对程序正当性司法审查的局限体现在:1.行政程序是否“正当”的判断具有一定的主观性和价值偏好,难以形成完整的正当程序锁链,此项不足无法保证审查结果的绝对公正。2.追求程序的正当有时要付出高昂的代价。3.程序与效率不一定成正比,两者内在的价值冲突有时难以协调。4.程序过繁或过简都难以达到良好的调整效果,如何使繁简适度是一项技术难题。5.正当程序不能实现实质合法的风险时常存在。法院只有充分认识到上述局限性,才能尽可能全面客观地作出判断,增强裁判的公正性、可接受性,引导行政程序不断增加正义含量。
(二)司法审查强度的控制
基于以上原因,法院的审查必须保持必要的谦抑与克制,避免以绝对化的正当性标准去评价行政程序和行政自由裁量权,使政府所承载的社会目标难以实现。关于司法审查强度的控制,要注意把握好以下几点:
1.恪守司法审查有限性原则。“司法权有限性原则”是指司法裁量权应体现出对行政自由裁量权必要的尊重与谦抑。该原则的要义是,法院在司法审查中要充分考虑审判权行使的界限,把握必要的限度,避免司法冒进。就总体受案范围而言,对以下行政行为法院应尽量回避审查:一是明显属于外交、国防以及其它政治性较强的国家行为。二是行政行为中所体现出的诸如技术规则、行业标准等某些特殊的行政自由裁量权范畴的事项。三是属于其他机关的专属审查事项,如我国的行政法规由全国人大及其常委会专属审查,法院只是作为裁判的依据,无权对此作出审查。