2.坚持“最低限度的程序公正标准”。从世界范围内看,对正当程序涉及权利保护的范围不断扩大(由最初的人身权到财产权、生命健康权、享受社会福利权利),[44]适用的范围不断扩展(如美国由联邦政府到州政府,由行政机关扩展到立法、司法机关),正当性的程序要素不断增多(如从早期的排除偏见、听取意见到后来的说明理由等),正当化的水平不断提高(通过成文法,特别是判例确立了更多规则),这一总的趋势愈发明显。行政自由裁量权要求行政机关在作出行政行为的过程中要根据当时当地的客观情况以及各方面的相关因素作出基本甚或唯一正确的选择,正确行使权利,防止程序滥用。对此,法院在进行程序正当性监督时,要按照前文分析的六项基本要求,对行政程序的正当性作出审查;要注意以现有法定规则为依据,以最低限度的程序公正标准为参照,逐步使标准客观化,避免凭自身偏好予以取舍,从而达到正当性标准与外化的法律原则的相互统一。要特别注意:(1)必须准确把握法律规范授予特定机关自由裁量权的目的。(2)必须全面考虑相关因素,排除不相关因素的干扰。(3)必须全面考量行政程序正当性的基本要求和判断标准。[45]但同时也要看到,此类基本要求和判断标准,不同国家、不同时期各有不同,至今很难达成共识。前文分析的一些程序正当性的基本要求和判断标准也只是原则性的,对于如何更好地把握司法审查的限度而言,很大程度上有赖于法官在个案中作出全面的考量和权衡。
3.准确把握“滥用职权”的审查强度。滥用职权是程序正当性审查的主要归结因素。滥用程序自由裁量权表现为行政机关表面上虽在法律授权范围内行使程序方面的裁量权限,但裁量违背了立法授予行政机关裁量权的“内在界限”。对这种“内在界限”的理解和把握各国认识不一。有的学者将带有共性的滥用职权情形概括为以下四种:(1)不符合法定目的。指行政裁量的行使“只能是为了实现授予该权力的目的”,[46]而不能用于与授权法相冲突的目的,否则即为裁量行使不符合法定目的。(2)不相关考虑。指行政机关在行使裁量权时考虑了不应当考虑的因素,或者没有考虑应当考虑的因素,都可归入不相关考虑范围,构成裁量权滥用。(3)裁量权不行使。指行政机关有义务行使裁量权而不行使裁量权,或是因漫不经心,或是错误地认为根据有关法律可以不作决定,均可能构成“裁量怠慢”。(4)明显不合理。指行政机关行使裁量的结果很不正当,不符合基本的正义要求,即明显违背合理性原则(此原则多在英美法系使用,而在大陆法系更重视比例原则)。如何界定程序“合理性”判断标准?英美法系多强调以“具有正当理性人的判断”为标准,评价行政程序是否合乎逻辑或公认的道德准则,而不是依法院观点为基准,但经过训练和有经验的法官完全有能力回答这个问题。[47]对于如何规制自由裁量权,各种主张观点不一。[48]
笔者认为,滥用程序裁量权除了可以一般性概括为行政程序不符合法定目的、存在不相关考虑、裁量权不行使以及明显不合理等情形外,在评价方式上,还可以列举为违反平等对待原则、违反行政公开原则、违反比例原则、违反程序效益原则等。特别是违反平等对待原则,是实践中滥用程序裁量权最为常见的情形。在司法审查强度的把握上,要区分两个层面来考量:一是同等情况同等对待。审查的关键在于科学界定“同等情况”,要结合程序设定目标和调整对象的具体特点,依据常识(或专业标准)作出判断,体现出“权利平等”和“机会平等”的公正价值,对属于同等情况的任何人不得附加其他程序性义务。二是不同情况不同对待。审查的关键在于“不同对待”强度的把握需做到适度合理,其对比的对象既有属于“同等情况”者,亦有其他“不同情况”者,对正当性的判断相对更为复杂困难。要本着“服从多数、尊重少数”的理念,针对客观情况对特殊群体和弱者予以必要照顾,体现出“合理差别”、“实质平等”的公正价值。如在公务员招录、高校招生等程序设定上,对少数民族要给予必要照顾;在国际贸易领域,要从程序和实体上给予发展中国家和最不发达国家普遍优惠待遇。概言之,科学界定行政诉讼领域的“滥用职权”,尤其是滥用程序裁量权,是我国学者应当深入研究的迫切学术命题。就当下而言,人民法院可以充分利用行政诉讼法有关“滥用职权”之规定,加强对行政自由裁量行为的审查,注重依照前文分析的六项基本要求把握好审查的强度。如对于一般性不合理问题,法院不得随意改变行政决定,必须构成程序滥用时,才能宣布违法或撤销行政行为。通过把握好审查强度,切实监督和促进程序自由裁量权的正常行使。
4.采取灵活多样的处理方式。在处理方式上,法院要特别注意不能用司法程序来取代行政程序,很大程度上必须给予行政机关一定的自由空间。需要把握的基本尺度是,在认为行政程序存在滥用或显失公正时,既要积极审查,又要保持节制,不可随意改变行政行为。宜采取的主要方式有:(1)对于行政程序存在严重程序滥用瑕疵或明显不公正、不合理,不撤销会给国家利益或公共利益造成重大损失的,可以作出撤销或变更判决。(2)符合《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第57条的,[49]可作出确认违法或无效的判决。(3)对于行政程序存在一般或轻微瑕疵,不撤销不至于在很大程度上危害国家利益和公共利益的,可作出履行判决或确认合法或者有效的判决、但同时要指出问题并提出建议,要求行政机关今后加以避免。(4)对于形成过程存在程序滥用或规定本身有程序滥用问题的行政规范性文件,法院可通过行使对规范性文件的选择适用权拒绝加以适用。[50]同时,应当依照《立法法》或其他相关规定向有权机关提出建议,使其及时得以纠正,避免危害后果继续扩大。