论行政程序的正当性及其监督
江必新
【摘要】正当性构成行政程序的价值基础，现代行政法治对行政程序的正当性提出了一系列基本要求。正当性也应是司法审查的重要标准，法院要科学把握行政程序的审查强度，在防止行政自由裁量权滥用的同时，保持适度的谦抑与克制。
【关键词】行政程序；正当性；司法审查；强度
【全文】
行政程序制度是行政法的重要组成部分，是现代行政法治的重要标志，它在法治建设中的重大作用被中外学者反复强调。[1]“行政程序”本身指行政权力运行的步骤、顺序、方式、时限等规则，是一个不含任何价值取向的中性概念，当其成为立法者需借助法律加以规制的内容，成为行政机关自我约束和规范的要素，成为司法机关审查的对象时，必然融入各类主体的价值判断和标准设定。多年来，行政程序的“正当性”是学术界、实务界时常讨论的共同话题，是中外研究者相互借鉴和交流最为集中的理论载体之一。那么，讨论这一命题的意义何在？它的基本要求和程序要素是什么？监督渠道有哪些？司法审查强度如何把握？围绕上述问题，本文逐一展开分析。
一、正当性是行政程序不可或缺的价值基础
行政程序的正当性常常被置于“正当程序”（Due Process）或“正当法律程序”（Due Process of Law）的语境中加以讨论。其存在意义在于确立某种价值基础，以使得行政程序具有支撑其自身存在的“精神内核”，具有充分的正义含量和高度的合理性，体现出对人们主体性的尊重与关怀以及人们对行政程序的认可与信任。否则，行政程序有可能沦为推行行政强权的工具。
(一)正当性价值渊源的历史变迁
何谓行政程序的正当性？这是蕴含着主观色彩和道德评价的难以准确界定的概念。从语义上分析，“正当”通常指人的行为、要求、愿望等的合法性与合理性。[2]讲到程序的“正当性”，实际上主要涉及某种程序是否“合理”的问题。在严格意义上它缺乏固定的内涵，具有高度灵活性，是一项与时间、地点、场合等因素密切相关且不断进化的概念。“过去的原则将在未来的经验下重新受到评判”。[3]但这并不意味着，有关这一概念或范畴的各种主张无法达成共识，无法形成被人们普遍认可的有效标准。否认这一点即否认世界具有客观性、同一性，容易滑向相对主义和虚无主义的泥潭。
从西方法治发展史看，程序“正当性”的价值渊源最初体现为英国普通法的自然正义原则。这一原则意味着某种“天然的是非观”，经过法院的判例解释形成两项基本程序规则，即“任何人不能作为自己案件的法官”和“人们的辩护必须公平地听取”。[4]上述规则由司法程序移植到行政程序中，至今在英国法院和行政裁判所得以遵循。其核心内容是强调无偏袒的“听证”。在法律文本上，英王爱德华三世时代的法令和著名的《权利请愿书》都提及过“正当法律程序”。[5]
基于自然正义原则而形成的“正当法律程序”理念在北美大陆得到继受和传承，并进一步发扬光大。《美国宪法修正案》第5条、第14条规定了“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，上述条款作为人权保障的基石，成为现代西方立宪主义的核心。[6]1946年的美国《联邦行政程序法》对听证等行政程序加以系统规范，使之具体化并突出可操作性，加深了人们对“正当性”的正确理解。美国法的发展对世界各国产生了深远影响，越来越多的国家将“正当法律程序”入宪。迄今已有70多个国家和地区制定了行政程序基本法。值得一提的是，正当法律程序已日益成为一项体现在国际条约中的国际法准则。[7]
我国古代有着比较发达的程序法制。所谓“礼治”，在某种意义上就是程序之治。[8]《尚书》、《周礼》中就包含许多程序性规范，“没有规矩、不成方圆”在一定程度上体现了程序重要性、正当性之寓意。但我国数千年的专制土壤并没有孕育出现代行政法治理念所倡导的程序“正当性”的大树。新中国建立后，尤其是改革开放30年来，通过不断学习借鉴和推陈出新，行政程序立法越来越受到各方面重视，[9]关于“正当性”的讨论一直方兴未艾。虽然我国宪法、法律中没有“正当程序”的明确表述，但相关条款中包含了正当程序的内容。如《行政诉讼法》第5条在规定人民法院“对具体行政行为是否合法进行审查”的同时，第54条将“滥用职权”、“显失公正”规定为法院对行政行为作出相应裁决的理由。这里的“滥用职权”主要指行政自由裁量权的滥用，包括了“程序滥用”；[10]而“显失公正”包含对程序公正性的评价。可以说，法律为程序“正当性”的判断预留了价值空间。
笔者认为，程序“正当性”价值的作用空间是：第一，在法律未作规定时发挥作用。任何法律体系都不可避免地存在各种漏洞，要填补这些漏洞，需要正当性价值作指引。第二，在法律规定模糊时发挥作用。当法律概念或程序性规定含义不确定时，有关机关可以围绕正当性价值作出解释。第三，在法律规定本身留有自由裁量空间时发挥作用。法律通常给行政机关留有一定自由裁量余地，裁量权是否正当行使，需要作出解释。第四，在规范性文件之间相互冲突时发挥作用。当遇到各种规范性文件相互冲突和不一致的情况时，需要有关机关依据正当性价值予以说明、选择适用或作出其他处理。第五，在程序运行实践中涉及多项权利冲突或利益衡量时发挥作用。化解权利冲突或进行利益衡量时，往往需要对程序本身是否具备正当性作出考量与判断。因此，程序正当性已成为学术讨论和法律实践的重要命题。
