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比例原则释义学结构构建及反思

  

  (2)利益衡量的操作与手法问题。


  

  对于利益衡量的操作手法问题,如果涉及的是单一的法益,那么相对容易操作,但若涉及多个主体时,问题不是那么简单。诚如Alexy指出,在国家的决定侵害多个基本权时,那么均衡性的考查,是对每个基本权与公益目的进行个别衡量还是将每个基本权受害者放在一起作为整体与公益目的进行衡量呢?不同的衡量方法所得出的结论将是相反的。其认为,为有效地保护基本权,在没有不方便的场合,应将各个基本权受害者综合起来,与公益进行衡量——即“基本权共同效果”。但这种做法的前提是这些基本权的损害没有本质的差别。但是事实并非如此简单,反对者认为,对所有的人权应作个别衡量。


  

  (3)关于利益衡量的事项问题。


  

  在进行均衡性审查时,哪些利益或者不利益应该纳入考量的范围呢?这是一个重要而又富有争议的问题。


  

  有学者认为,均衡性审查应当考虑不利益问题,包括行政费用、国家给付的成本、执行成本等。对此,有学者提出反对意见,认为比例性的要求是为了保护个人自由的,所以在比较衡量的场合,应当考虑法的成本,特别是应当限定在法律上的自由的损失,至于经济上的、政策上的成本则不应列为考虑事项。但也有人认为,必须考虑国家的执行成本问题,因为国家的活动(包括法律执行和行政行为)是不可能不顾及成本而恣意行为的,这是不现实的,尤其是在涉及国库支出以及税金使用等问题上。


  

  因此,从发展的角度来看,在涉及基本人权保护的均衡性审查的问题上,应当对具体案件所涉及的所有情况进行全面评价,才能渐渐地廓清如何适用这一原则的轮廓,而这又关系到比例原则能否发挥有效规制权力、保障人权的作用问题,故这一问题应作为重点问题研究,需要行政、司法的共同实践,来扫清雾障!


  

  有学说认为,对于基本人权的保障,比较衡量未必是必须的,“期待可能性”审查才是均衡性的本质;还有学说认为“基本人权最小限度地位的保障”的审查才能对基本人权给予实质的保障。因此,有必要对这一原则进行重新审视,以厘清可能产生的混乱。{17}


  

  2.狭义比例原则与期待可能性。


  

  狭义比例原则如前所述,是指目的所产生效果(作用)和手段所引发的副作用是否明显超出比例之外而言。至于是否明显不合比例,其界限又如何界定,在宪法法院和学者间亦引起相当的争议:有人主张以期待可能性为界限[4],有人主张二者不能互为表里[5]。


  

  期待可能性,是一个源自刑法学中的概念,其中心意思是说,在个案情况下,可对义务人加负义务的尺度。不可期待性是指个人对其所加负义务所能负担的界限而言,即所加的义务或负担在考量当事人人格、个人尊严及尊重个人和经济关系情形下,显然是过度要求或过度负担。从义务人的角度来说,期待可能性也可称为可接受性。自从“癖马案”以来,期待可能性在刑法上大放异彩,使人性尊严的规范价值渗透到刑事责任中。


  

  在德国宪法法院和一般学者都承认期待可能性是具有宪法位阶的。宪法法院在使用狭义比例原则时经常也以期待可能性作为界定是否过度或超乎比例的标准,基于两者在实务上可以互换,既然比例原则具有宪法位阶,那么期待可能性当然亦如此。


  

  那么狭义比例原则和期待可能性到底有没有相同的内涵呢?这还需作进一步的分析。其中有以下几种观点:


  

  主张两者有区分的学者认为不可期待性所考虑的对象仅是当事人而已,仅考虑所加负的义务是否逾越当事人所可期待,并不涉及公共利益的考量。而狭义比例原则则是目的和手段间,公共利益和私人利益间的考量,因此两者是有所区别的。学者Ossenbuhl也同意这种说法,其认为期待可能性牺牲的界限并非一成不变,仍需就其所加负义务或负担的比重和方式,并顾及所保护的共同利益,作利益的衡量,因此,和上述学者不同的是,其承认期待可能性有法益的考量,但这种考量却和狭义比例原则有所不同,因为两者保护的目的和方向不同。后者是仅要求(对基本人权)干预合比例即可。而期待可能性,则要求人格特质的维护和担保,不受强迫而丧失自我的人格。这绝非目的和手段间的考量就可以涵盖的。其举例来说明其观点。其一是对一个不附同某教会,因其无收入妻子隶属该教会,而他本人必须因此而缴纳宗教税。另一个则是依《企业法》第40条规定:“雇主有义务负担企业管理委员会执行范围内之事务花费的费用。”若该委员会订阅“企业之劳工法”,则因该杂志是工会供给该委员会消息的泉源,来主张本身权利以对待雇主。从上述两个例子中可以看出,当事人并非无能力负担其费用,只是如此做的话,违背其个人意志,亦即违反期待可能性。这是质的考量。而狭义比例原则则属量的考量,只考虑是否税过量至人民无法负担时产生。


  

  蔡震荣认为这一说法颇值得商榷,进而提出质疑。首先,其承认期待可能性并非以一成不变的牺牲界限作为标准,而需就当事人各种状况,如宗教信念、良知决定、心里的强制、社会和情感的条件,并顾及社会利益,而详加考量。这种考量,已非单方面的考量,其实已步入目的考量,亦即就具体事件来决定,是保护个人利益或以公共、社会利益为优先的问题。至于用上述两个例子来说明比例原则仅仅是量的考量,亦值得商榷。其认为上述例子,也可从狭义比例原则的内涵来观察,既然承认其具有宪法位阶,故在其运用时,必须顾及所加负担和基本人权间的比例关系。则上述这种违背个人意志所加负担(宗教税),亦可以用目的和手段来说明:亦即目的乃是增加国库收入,而手段所产生的副作用则是违背个人意志,因此若是这种加诸个人的负担明显不可期待时,则必须放弃该目的。如上分析,可推知其论点不足以作为区分的根据;其次,比例原则适用于所有宪法规定的基本人权时,则不难发现上述所列二例,质的考量亦应包含于比例原则考量中。



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