台湾学者蔡震荣认为,狭义比例原则和利益衡量在实际内容上应该是一致的,只是语言表达的不同而已。且狭义比例原则在德国目前法学中的引用相当受到肯定,因此,为避免概念上的混淆,宜以狭义比例原则来替代利益或法益衡量。
通过上述分析,笔者认为,为了对基本人权的保障富有实效,目的与手段之间的比较衡量是必要的,而且,在狭义比例原则均衡性判断中,比较衡量也是非常必要的。
如果从非常广泛意义上说利益衡量,其实不限于公法,民法中也有适用。换句话说,凡是涉及法律判断亦即只要有法的解释,就会有利益衡量的问题。不仅公法上的解释,包括宪法的解释,只要有法的解释可以说都存在论理与利益衡量的问题。只是法域不同,可能衡量的方法也就有差异。依据利益衡量进行妥当解释的场合,必须充分注意,利益衡量不是毫无节制的恣意的。这种考虑,也可以说是一种广义的利益衡量。但是如果要使人信服,就必须要进行论证说理,祛除任意性、随意性,如果不讲论理,而只会卖弄利益衡量,则是很危险的。
举一个民法上滥用利益衡量论的例子。《日本民法》第534条有所谓危险负担的债权者主义的规定。例如,特定物的房屋的买卖,还没有交付,因地震、海啸而致房屋灭失,买主是否必须支付价金?即不能归责当事人双方的事由而致标的物灭失的场合,买主是否应支付价金?依第534条的债权者主义,应由债权者负担危险。所谓债权者,在这个场合就是买主,因此,即使房屋被毁,买主亦支付价金。对此,有人进行批判说,房屋的支配尚未移转给买主,仅因缔结了买卖契约,买主就必须支付价金,实在是不合理。因此,今日的多数说认为,未交付或未登记移转时,买主可以不支付价金。但是,这怎么才能与第534条结合?抽掉与第534.条的关系,只是说债权者主义不妥当,所以危险应在交付时移转,这样简单的议论,仍然是不适当的。
这样看来,何处引入利益衡量,进行实质的判断,应该归入说服力或可接受性问题。学者自以为正确,轻率地发议论,不能说服裁判官作成判例、判决,终归没有意义。要想说服裁判官,使之得以实现,不能过分轻率地议论,应有充分的理由,即实质的理由和形式的理由,无论如何两者都是必要的。{16}
单纯承认均衡性审查必须进行比较衡量是不够的,因为恰当进行比较衡量的方法本身也是一个既困难又复杂的问题。因为利益衡量就是比较,而比较涉及的范围则很宽泛,可能既有同位阶的法益,同质的法益的比较,也有异质的法益,不同位阶的法益的比较,同质的法益进行量的比较显得不那么困难,但是异质的法益的比较、价值判断却很费心力。因为,在理论上确立一个比较的基准和可供操作的标准是很困难的事情。因此,毋宁说这是一个实践的问题,需要实践理性。但是这样的作法的权威性和合理性问题却不无疑问,对于能否有效保障人权也是将信将疑的!
对于这种比较衡量也就是利益衡量的方法,曾有很多学者作一详细的方法论的分析,其中集大成者就是德国法学家Alexy。他认为,比较衡量的实质是在诸多原理、价值相冲突的事件中,在哪些情况下,可以确定某一价值、原理优先于其它的价值、原理,即“条件优先命题”如何确定的问题。在Alexy看来,比较衡量的合理性问题实际上就是优先命题的基础的合理性问题。而优先性命题的基础是一般法解释上的根据,如解释原则、法教义学的命题、先例、一般法实践、经验的根据等。“衡量法则”是一方的原理的非充足性或其侵害程度越高,另一方原理的充足性就越大。所以比较衡量的基础构造同法的基础构造是共通的。因此,只要我们不能否定自古法学命题和法的构造具有合理性,那么,我们就不能否认构建比较衡量最合理性基础的可能性。{17}
宪法学说多倾向于将利益衡量视为违宪审查方法论的一种形态,也就是说作为判断基准,然而并不是基于法解释的观点。倘如此,利益衡量不必然被视为法解释,其不过是数个判断基准,违宪审查者得以选择用的技术而已。
在此观点下,评价利益衡量论的意义十分困难,因为在进行法解释时,利益衡量乃是理所应然的,而讨论益衡量时,离不开以下三点:何谓利益衡量?如何确保利益衡量的合理性?主张个人权利者与主张公共利益者之间,何者应负举证责任?
下面就利益衡量涉及到的几个问题,对其作更加详细全面的说明。
(1)利益衡量与“柔性秩序”。
Alexy认为,通过比较衡量,是不能将所有的案件在理论上作出统一的结论的。如果我们硬要作出整齐划一的结论(或者说唯一的结论),那么,我们必须拥有一个固定的“秩序模式”,而其同时又认为这样固有的秩序模式是根本不存在的,但却存在一个“柔性秩序”,比较衡量仅仅受制于这个“柔性秩序”,这个秩序的构造包括:1)可以确定具体优先关系的判例;对此,其基于联邦宪法法院的判例来说明。先例并非具有严格、绝对拘束力,先例可以作为附条件优先命题。对于采用先例的方式应遵循以下原则:其一,支持某一先例,但如果有结论相反的其它先例,就必须引用该相反的先例。其二,否定某一先例,应该承担举证责任。其三,具有充分的论据,且可以改变原先的判例的。2)特定价值、原理大致优先的顺序。Alexy认为法律上的自由以及法律上的平等观大致优先,但是对此,法官承担论证责任,在论证过程中,如果对双方价值具有同样程度的理由,或同样程度的疑问,那么体现法律上自由、平等的价值的序列优先。{17}