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比例原则释义学结构构建及反思

  

  由于在德国比例原则形成阶段,对必要性审查基本上是建立在公益优先的认识基础上的。如德国联邦宪法法院认为的那样,如果选择对个人负担较小的方法,却不能达到采取原措施同样程度的目的(效果),那么,就可以认定原来的措施是有必要性的。可以看出,必要性原则对于保护人民基本权利而言则是不充分的,是有缺陷的,是立基于公共利益优先之上的。因此,笔者以为,对于必要性原则而言,如果没有利益衡量的运用,就会使问题失于偏颇,在这种手段对目的来说达成度不一的情况下,实则要进行利益衡量。


  

  考察必要性原则内涵的发展过程可以证实这点。必要性原则的作用在今天看来,并非如传统所理解的完全是为了保护个人自由或者个人利益。在1950年以后,比必要性原则更彻底地以保护基本人权为目的的狭义比例原则才逐步确立起来,因此,从比例原则的发展看,必要性原则要比狭义比例原则古老,并且这不是偶然的,在为争取市民自由的斗争中,必要性原则的确立,多少对君主作出了让步;但必要性原则对自由的保护仍然是不充分的,所以后来才渐次发展出了狭义比例原则。


  

  最后需要说明的是,适当性原则与必要性原则所要说明的对象的关系主要是手段——目的观念上的因果关系。故适当性与必要性规制的主要是经验的事实认识问题,而与此相对,狭义比例原则从对象关系来看,主要是分析目的使手段的正当性问题,即分析目的与手段关系的价值层面。下面即对其进行说明。


  

  (三)狭义比例原则


  

  狭义比例原则之于比例原则起到一个扩充后者适用范围的功能,自从其扩充至比例原则中,比例原则的适用范围就从起初的警察法扩展至其它法领域,诸如,刑法、劳工法及其它公法的领域,民法中也有所染指,甚至到了立法、司法行为中。正是由于狭义比例原则的出现及其扩展功能,使有些学者对比例原则的适用范围产生了担忧。


  

  由于该原则使比例原则提升至宪法位阶,这就意味着,所有的国家行为都要接受其规制,更进一步说,意味着立法机关不单是严守法律保留的界限而已,还要考虑其所欲达到的目的和对该基本权所造成的损害是否明显不合比例,亦即需就法律保留的界限和所造成对基本人权的侵害之间作一斟酌衡量,两者立于同位阶进行衡量。在行政和司法领域,则意味着,行政和司法不单是要遵守法律授权的明确规定,还要考察为达成目的所采取的必要性手段,是否侵害到一个更高法益,因为每个基本人权的条款都具有宪法位阶,行政和司法理所应当有所顾及。《联邦德国基本法》第20条第3项规定:“行政和司法受实定法(Gesetz)和法(Recht)的拘束。”此可为证。换句话说,行政机关和司法机关在依法行政和依法审判时,这里的法不单是立法机关制定的法律,还包括宪法的有关规定。基于此,有学者认为若将适当性和必要性原则在法规授权范围内所为的行为归之于一般事件(easy case),那么狭义比例原则则属特殊事件(hard case),有时基于狭义比例原则的考虑,需要暂时放弃法规授权的行使。因此,就保护基本人权而言,该原则所扮演的角色比前两者更显重要,如何界定该原则的界限,实则成为能否精确掌握比例原则内涵及释义学结构的关键,故而澄清一些问题实属必要。


  

  1.狭义比例原则和利益衡量(或法益衡量)。


  

  狭义比例原则虽然是目的和手段之间的考量,但是因为目的使手段正当化,而提升了手段,使手段和目的立于同等位阶(宪法位阶)得以进行考量,其实等于是目的(立法目的)和目的(保障基本人权)之间的考量,因为有了这一层关系,宪法法院和学者经常将狭义比例原则和利益衡量或法益衡量交互使用,而无进一步分析,其间并无区别。{8}86。


  

  其实仔细分析,二者还是有区别的。狭义比例原则和利益衡量都是解决法益冲突的问题,因此只有在同位阶情形的法益冲突下,才有发生的可能性。认为两者有区别的学者都不否认二者均属法益的衡量,亦即两者只是范围宽广不同而已。多数学者主张狭义比例原则因为只是手段和目的间对个案之决定,仅在于边缘或特殊案件中才可能发生,而利益或法益衡量的衡量范围应不仅及于此,因此后者应包括前者,反之,则不然。{8}89


  

  对这种说法,Hirschberg则提出质疑,认为狭义比例原则并非如同必要性原则仅限于手段和目的间的考量,因为手段在正当化过程中,已经不受原来目的的限制,它甚至可以否定目的,因此已不再局限于目的和手段间的考量。是故,以此作为和利益衡量之区分,实不足为据。{8}91至于是否可以将狭义比例原则的范围扩充至和利益衡量可以互换的程度,其则提出了质疑。认为利益衡量的概念过于空洞,并无确定的内涵来决定何种利益应优先考虑,因此常招致“给予法官自由决定”的批评。反观狭义比例原则则是正确尺度考量的理念和正义有着不可分的关系,以此作为标准,应不致于沦为空洞。因此其主张应扬弃利益衡量的使用,因为在狭义比例原则考量中实际上已包含了利益或法益的衡量,若将两者交互使用,则易产生混淆,这也许是在宪法法院Lebach的判决中已有狭义比例原则替代法益衡量的使用的理由[3]。



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