(二)关于法律原则的释义学结构
对于法律规则一般都认为其与道德、习惯不同,自身有着严密的逻辑结构,对于法律原则而言,一般认为,并没有严密的逻辑结构。从以上对原则的说明和解释来看,在逻辑结构上,法律原则不像法律规则那样有着具体的假定条件、行为模式和明确的法律后果,由于法律原则的抽象性特征,其往往并不事先预设具体的假定条件和明确的法律后果,更不设定具体的可供操作的如何行为模式,其只是对行为及司法裁判设定一些概括性的要求或标准,为行为和判决指明一定的方向性,从而授权法官在具体的个案中依价值判断进行法益衡量进而予以适用。也正因为如此,招致了法律原则的适用会引发司法取代立法的批评。批评者多认为,如果任由法官依己之价值判断而去适用法律原则,会导致司法权对立法权的僭越和取代。
因此,如果不想让法律原则掉进价值判断的漩涡中,不想让其成为恣意判断的代名词,不想让其变为法官操控法律的工具,那么我们必须给出几点证明理由,来弥补和消解因其欠缺严密逻辑结构而带来的自身所处的困境。我们给出的进路就是从法律原则的适用人手,从问题之源人手来解决问题。为此,有必要通过对法律原则的再认识和再思考,来重新把握和理解法律原则,为法律原则正名!进而我们可以通过把握法律原则适用的几个主要特征来更好地认识比例原则。
由于法律原则的抽象性和概括性,一个法律原则适用时要依价值判断变抽象为具体,因此,法律原则在适用时几乎无一例外地需要依价值判断来将其具体化。由于权力分立原则的通行,立法机关往往处于优先地位,司法机关只是享有对法律的补充权,而且这种补充权还是“候补的”、“善后的”及“针对个案而为的”。可以显见,对于法律原则的具体化,要注意以下几点:1.做价值判断时,要依据客观标准。2.进行价值判断必须对原则的适用做充分的论证和说理。具体个案具体分析,以求实质的公平和正义。由于这两项要求,问题便接踵而来,如何才能够保证法官的价值判断符合某种客观的宪法价值秩序和实质的公平正义原则?因此,充分论证和说理的义务就至为重要和关键。同时,如果能够将法律原则具体化的个案进行分类、整理,建立类型,以期作为比较基础,使个案的判断更加客观,也成了一项重要的工作。
二、比例原则的释义学结构构建
既然原则的抽象性及指导性的特点决定了其适用时必须有一个标准,否则法律原则极易被滥用,使其陷于适用者主观意志的凌驾之下。那么必须确定一个法律原则适用的标准,这个标准可以说就是法律原则的释义学结构。比例原则作为一个法律原则也不例外,其必须有自己完善的演绎释义结构,才能使其免受被滥用和误用的危险。
笔者认为,在比例原则三个构成原则中,适当性和必要性原则已经具备了法律规范所具有的特性。也就是说,其在结构上已经很明确了,并且已经具备了一个法律规则所应具备的逻辑结构,满足假定条件、行为模式及法律后果的逻辑构成,在判断上无需援引其他的价值标准,就可以适用,可以称为法条式的原则,具备法律规则的特征。但狭义比例原则却不是如此简单,该原则往往不能被直接适用,其并不局限于法条本身,对于该如何判断手段与目的之间是否合比例,常常要诉诸其他的判断标准,因此其可被称为开放、形式的法律原则,因为,对其如何适用还需采取具体个案具体分析的方法,会因不同适用者的主观价值判断不同而有不同的适用结果,并不是整齐划一、一成不变的。
就比例原则而言,在释义学结构上有几种观点可供追寻,为便于理解,辅以案例,介绍如下:
(一)三阶理论
1.适当性原则
指公权力机关执行职务时,面对多种选择,仅得选择能够达到所追求的目的的方法为之。{3}40比如,为了防止在附近地区造成空气污染,工商主管部门要求把废气烟囱升高10米,只有在通过把废气烟囱升高的确能够防止空气污染的情况下,这项措施才是合适的。
也就是说,行政措施的采行必须能实现目的或至少有助于目的的达成,并且为正确的手段,在目的——手段关系上,必须是适当的。{4}123可见,此原则偏重“目的取向”上的要求。要求目的和手段之间要有一个合理的联结关系,且这种联结是正当、合理的。但是如果所采取的措施或手段只有部分有助于目的的达成,也不违反适当性原则,从本质上说,只要手段不是完全或全然不适合,就不违反比例原则。{4}123
2.必要性原则
也称“最小侵害原则”,指公权力行为欲侵犯人民之基本权,而有几种可能的途径可寻时,公权力机关应选择对于人民损害最小的方法为之。{5}43台湾学者城仲模教授称此为“最温和方式原则”。拿行政机关为例,也就是说,行政机关执行职务时,面对多数可选方法,应尽可能选择最少不良作用者。{3}40另外,此原则还要求,一个公权力的行使,以达到目的为已足,不可过度侵及人民权利。{6}62换句话说,行为不得逾越法律目的的必要范围,必要性原则是目的与手段均在授权范围内时,针对具体情况,来避免公权力对公民权益作不必要的侵害与限制。
拿行政权力为例说明:由于行政目的与行政手段多已经被立法者在法律中事先规定,所以行政执法时,一般是在已经指示的多种手段中作出选择,现针对一个案,为达到A目的,c、d手段均不具有适当性,则行政裁量限缩至a、b手段,且对实现目的来说,具有相同有效性。此时,依据最小侵害要素来考虑,若a手段达成目的时对公民权益限制、社会公益损害最小,行政机关只能选择a手段,选择b手段,就违反必要性原则。又比如,上举之例所采取的措施为把废气烟囱升高10米,这时只有当升高5米,或者安装一套按照技术标准是合适的价格比较低廉的废气处理装置还不足以防止对周围地区的空气污染时,才是必要的。