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比例原则释义学结构构建及反思

  

  虽然,适当性原则是在既定的目的下对事实认定,但这不是单纯的事实认定,应该根据“事物本质”[2]判断,积极谋取最适合的方法或手段,否则,只是消极地适用,比例原则的功能就得不到很好的彰显。因此,行政机关采取某一措施时,实际上隐含着“禁止恣意”而为的要求,这显然是主观向度的考虑。而法律构成要件又多为“不确定的法律概念”(比如,公共利益、必要等),在对这种不确定法律概念进行解释和分析时,无疑不是胡乱的运用,必然有一定的要求,即要作出适法的决定,进而,在适用不确定法律概念的过程中,裁量缩减,使“可以式规范”变成了“必须式规范”。{11}142另外,“不确定的法律概念”首先是一个主观认识的问题,在个案中适用离不开权衡,有时候甚至需要预测未来,只有在谨慎、全面考虑,评估和权衡各种观点的情况下,才可能做到这一点。{1}133—134可以说,适当性原则的适用离不开对经验法则和社会通念的认识,并不完全排除主观价值判断,从而其并不是完全的客观化。


  

  再拿必要性原则来说,其要求“最小”侵害——而“最小”这显然是一个比较性的概念——势必要进行法益衡量和价值判断,因若无比较,何言最小。这种价值判断指向的是符合适当性原则的手段的实行是否会给直接关涉的对象或第三人带来“不良反应”或“副作用”,要求权力行使应把握一个度,过度会侵害公民的权益,不足也不利于保护公民权益。这一原则的适用,也就是裁量压缩的过程,压缩的过程也就是综合事实认定、综合价值判断的过程。


  

  至于说狭义比例原则,考虑的则是手段所引发的副作用给公民造成的负担是否与要保护的公益或私益合乎一定的比例关系,因此常常涉及公益的考量,看其是否侵害公民权益,实际上,此原则涉及价值判断并无争议,故不赘述。


  

  通过分析,可以看出,适当性及必要性原则并非像二阶理论所描述的那样——适当性是“偏重”事实判断,必要性是“偏重”法律效果,而非全然不涉及价值判断,因此,笔者认为二阶理论所主张的理由并不严谨,不足以据此理由得出其立论。最后,从思维方式和思维习惯上说,采用三阶理论更能够给予观者清楚的思路和感性认识,符合理性的思考模式,也更符合思维的常规定向。


  

  虽然至此笔者已经给出了采行三阶理论的理由,但是如果仅仅停留于此,对于问题的理解仍显得简单,不够深入,因此,还需要作细致的说明。只有这样,才能更好地理解比例原则的释义学结构,给观者以更清晰的认识。


  

  广义比例原则之下的三个次要原则间的界限不是泾渭分明的,是彼此相通的。必要性原则的适用离不开价值判断,在情况复杂时,要作“副作用”的价值因果的考量,这自然会牵涉到狭义比例原则。实际情况是必要性原则可能退居二线,另外,适当性原则考虑的是手段对于达成目的来说是否合理,手段与目的之间是否有合理联结关系,这也不能完全与必要性原则隔绝。例如,警察适用警械是属于公权力的行使,不可避免地会伤及公民的生命、健康、身体等权利。所以,选择哪种手段能够有助于目的达成时,已经包含了“权利”等价值因素的考虑。


  

  三个次要原则的适用次序也不是“此总在前,彼总在后”,是分别情况,有不同的顺序次位。一般来说,应区分一般情况和紧急情况。在一般情况下,适用应有层次之分,但也不是过于“严格”。而在紧急情况下,显然不可能要求层次分明的适用,受“行政应急性”原则支配,紧急权力的合法性在比例原则检验下,根本问题是在目的正当的情况下,除了适当性原则外,必要性及狭义比例原则恐怕没有考虑的时机。否则,必会贻误战机,后果不堪设想。但在善后时,要遵循比例原则。另外,对侵犯人权的措施,如果通过直接比较相关“法益”便可作出决定,就无需再适用适当性及必要性原则。因为,一般来说,杀鸡取卵本身就包含着不合理的价值判断,此时,已经不必问用什么手段杀的鸡,及对鸡有什么最小侵害。


  

  综上所述,“三阶理论”比例原则的适用,是一种思考方式和思维脉络的取向,而非“严格”的层次,适用时,应扣紧个案来灵活运用,这样才不至于出现僵化适用、脱离个案实际的危险。有原则,就有例外,比例原则也不是万金油,擦到哪里都可以。在“紧急状态下”,遇到紧急权力行使时,比例原则就会让步,此时,可以不必考虑比例原则的适用。另外,比例原则虽然能约束公权力的行使,但在行政法领域中的一些轻微案件,比如,横跨护栏、乱扔纸屑及践踏草坪等轻微行为,并没有适用的余地,此时不得适用比例原则作为干涉公民权益的挡箭牌。


  

  虽然笔者赞同对比例原则三阶理论的理解,但是认为对其各个次要原则的内涵的认识还有必要再深入一些,因此,在下文中,笔者拟重构比例原则的内涵,尤其是对必要性原则和狭义比例原则作一整理和重新认识。为清晰起见,辅以图示说明:
  


  

  三、对比例原则释义学结构内涵的反思


  

  (一)适当性原则


  

  就适当性原则而言,因为要考虑的是目的和手段之间的关系,这种目的由于在不同的领域而表现出不同。若是在宪法领域,则涉及的是立法目的,此时要注意目的的合宪性这一前提,因为如果目的违宪,直接进入违法状态,将没有比例原则适用的余地了。而若是在行政法领域则涉及的是行政目的,有时一种行政行为可以服务于两种目的,其中有的有授权,有的则没有。有的是主要目的,而有的是次要的目的,如果对主要目的而言,一个手段不具有适合性,那么可以认为这是违反适当性原则的。还应注意到,手段与目的都只是相对称的概念,同样的手段有时也会达成不同的目的。



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