（二）必要性原则

　　就必要性原则本身而言，由于其是以最佳选择为客体的实践性命题。故对其本身构成还需要进行细致的分析，笔者以为以下两点区分值得注意：

　　1．相同有效性

　　对公权力机关来说，可采取的措施有多种，且这几种措施对于达成目的而言，是相同有效的，这时，决定采用哪种手段时，只能选择对相对人侵害最小的那种，实际上，这也是唯一合法的手段。在行政领域，按照裁量收缩理论，此时，行政机关裁量收缩，只剩一种最适合的手段可以选择，也就是说，在没有其它相同有效，且对基本权利未予限制或限制较少的手段可供选择时，才符合必要性原则。

　　这里需要注意的问题是，司法机关在判定是否有必要性时，不能只从结果上来判断，什么是最小侵害，还应注意手段的适合性程度，尊重立法者和行政机关的选择。正如有学者所言：所谓相同有效性，是指符合适当性的其它手段在达成目的上与行政机关和立法者所采取的手段有相同的适合性程度，其它手段在达成目的之效果上若相较立法者与行政者的手段逊色时，即使其能大幅度地减少侵害的程度，行政机关和立法者的手段仍然合乎必要性原则。{12}

　　另外，在这种情况下，还要注意权力行使不可过度，从以下几点来把握“最小侵害”的内涵：

　　——在同样能够达成维护合法状态的目的下，如果能采取负担性处分，就不要再采取禁止性处分。例如，一家餐厅卫生状况差，如果命令其限期改善卫生就能达到目的，就不应采取吊销该餐厅营业执照的手段。

　　——如果能采取较温和的手段，就不要采取较激烈的手段。如为了控制一个旅店所产生的干扰，如果提前停止营业时间已经可以有效地控制这种干扰，那么，就不需要对该旅店的店主处以罚金、征税或处罚；警察面对违反集会游行情况，此时，可以施以警告、制止或命令解散，在比较各种措施可能造成的损害后，如果施以警告就可达到目的，就不应使用制止或解散的手段。因为，后者手段过于激烈，属于权力过度行使。相反，为了给旅游者提供安宁的夜晚，限制摩托车在夜间规定的时间里，在城镇的某些街道上往返行使达几个月之久，就违反了必要性原则。{13}218 。

　　另外，还要注意行政权力行使的时间限度，一旦违法状态不再存在或行政目的已经达成，或发觉目的无法达成时，就应立即解除行政措施，如按规定，警察可以对醉酒的人实行约束，但若其一旦酒醒，约束即应马上停止。某行政机关对违法企业行使扣押权，若扣押其违法产品即可达成目的，就不应扣押事关企业生产生命的必备的重要设备。另外，若违法状态不存在，应立即解除扣押。例如，《德国警察法》标准草案第2条规定：“……目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止。”

　　还需说明的是，相同有效性要素在必要性原则的审查上，具有功能性的意义。因为选择达到目的的手段原本属于行政机关裁量的范围，各种不同适合程度的手段，基本上行政机关有选择自由，法院不能取代行政机关而决定。{4}125

　　2．异同有效性

　　一般来说，在相同有效的情况下，只要选择一种最小侵害，即对相对人来说，是最大的保护措施即可，并没有复杂的价值判断。但是这种对必要性原则的理解有简单化之嫌，对问题的认识不全面，因此，还需要对必要性原则做更深一步的理解。

　　如前所示，在对必要性原则适用的过程中所产生的问题并不总是如此简单，在异同有效的情况下就比较复杂，这种情况是指虽然拥有多种能够达到目的的手段可以选择，但是，这些手段的目的达成度和损害度都是不相同的。比如，为达成某一个行政目的，存在A、B、c、D四种可供选择的适当手段，但其目的达成度却并不同一，分别为100％、80％、70％和50％，而损害度则分别为100％、90％、60％、50％。这时，选择哪一个手段就要进行复杂的价值判断。{14}31借用医学上的案例打个比方。如果某人得了一种心脏疾病，在用药时，不同药方的治疗功效是不同的，其中治宁效果最好的第一种方案，产生的副作用却是最大的，它将对患者的大脑产生损害。而治疗效果一般的第二种方案，对大脑则没有什么损害，因此，选择哪种方案恐怕并不是医生一个人所能决定的，需要考虑病人的意见，进行综合分析、判断。如果我们把治疗度比作目的达成度，把治疗过程中产生的副作用比作损害度，那么必要性原则适用起来，并非易事。回到法律问题的分析上，实际上这时必要性原则处于备而不用的状态，只剩下面的狭义比例原则具有实效。此时，只要不是显失公正，明显不适当，行政机关可依自己的主观判断有自主空间选择适用何者（这里与病人有选择权不同，因为相对于医生和病人的关系，病人可能居于主动地位）。正如有学者所言，一般必要性的问题，只从国家的角度判断，国家有义务进行选择，{15}80相对人没有选择权。无论如何，最后体现的目的——结果关系，应尽量是最小侵害的关系。换句话说，是对相对人的最大保护。当然，在特殊情况下，可能目的的效力优于损害的效力，最后导致选择目的达成度最大、损害也最大的手段（像病人在治疗时，选择副作用较大的一种方案那样）。

　　对此，就在必要性审查中是否应当采用利益衡量的方法，有两种对立的观点：一种认为，利益衡量可以通过其它方法审查，即追求必要性审查的客观性，排除利益衡量，但这种观点使必要性审查变得空洞无物。另一种认为，可以采用利益衡量，但这种利益衡量在公益目的之外的不同的私利益之间的衡量，如果一种行政措施对私主体的某一方造成的利益远远大于对另一方私主体所造成的损害，那么该措施即具有必要性，否则结论相反。但这种观点，仍将公益当成独立目的，而排除了利益衡量的可能性。