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比例原则释义学结构构建及反思

  

  3.狭义比例原则


  

  也称“法益衡量原则”、“相当性原则”,此是比例原则的精髓。最常见的描述是指权力的行使,虽是达成目的所必要的,但是不可给予人民超过目的之价值的侵害。{6}62也有学者描述为:行政机关执行职务时,面对多数可选择之处置,应就方法与目的关系权衡更有利者而为之。{3}40其要求国家行政权力的行使,为追求一定目的而采取的限制手段的强度,不得与达成目的的需要程度不成比例。即因该限制手段所造成的侵害,不得逾越所欲追求目的而获致之利益。{7}176比如,在上述案例中,只有当费用与效果,即所需费用与防止空气污染不出现严重的比例失调时,升高废气烟囱的规定才不违背此原则。正如德国联邦宪法法院判决及文献中所描述的那样:所谓手段与目的追求的比例关系必须是“适当”、“正当”或“理性”、“均衡”的。{4}]125—126


  

  通俗地说,此原则的要求就是不可大题小做,也不可小题大做。付出的成本与取得的收益间应成比例。强调的方法是利益衡量的方法,衡量行政目的所要达成的利益与公民权利损害或社会公益损失之间是否“成比例”,是否“均衡”,所谓“杀鸡取卵”,其成本与收益显然不成比例。因此这一原则是偏重“价值取向”上的要求。


  

  综上所述,狭义比例原则与前两者不同之处在于其并不受原预定目的(作用)的限制,由于必要手段加上副作用(即对公民的负担)的衡量,使手段产生价值,得以和目的比较衡量,变成副作用和作用的衡量,从而使手段提升到目的的层次,成为目的和目的间的衡量,故德国学者Hirschberg教授称其为“目的使手段正当化”(Der Zweck heiligt das.Mittel)。{8}


  

  (二)二阶理论


  

  对比例原则的释义学结构的解释,还有一种比较流行的观点,支持者也不乏其人,这就是二阶理论的阐释,最著名的代表人主要有:德国学者lerche和L·Hirschberg。


  

  如前所述,适当性和必要性原则,都是以预定目的作为其一定的标准,是“目的取向”的决定,而狭义比例原则则不受原来的目的的限制,甚至可否定该目的而放弃必要手段,就“目的取向”和“非目的取向”的区别而言,有学者主张采用二阶理论,如德国学者Hirschberg认为确定必要性原则时首先必须寻找适当的手段,而后就其中选择对公民侵害最小的手段,显然,在必要性原则的考量中,适当性原则已包括进去了,因此把这必要性原则边缘的“小”适当性检验作为比例原则的一部分原则事实上并无必要。而且,适当性及必要性原则是以“实在”的“目的——手段”关系为前提,但“比例性”原则则摆脱了这种“实在因果律”,升到“价值判断”的层次。并总结出,必要性和适当性是偏向适用经验法则,而狭义比例原则则偏重价值取向。{9}44—45还有德国学者Alexy也认为,两者的区分在于必要性和适当性原则都是相对着重于事实上的可能性,而狭义比例原则是相对于法律上的可能性。{9}46


  

  陈新民教授清楚地表示了对“三阶理论”的拒绝,而与“二阶理论”结了盟。他曾说:“三阶理论的三个构成原则中,适当性功能极为不彰(理由是只有部分达成目的也不认为违反适当性原则),且适当性原则要求是依法行政的当然之理。必要性原则及狭义比例原则成立均是以适当性为前提,这是“事理”之当然,无需再定一个原则作前提,即使是“三阶理论”对“适当性”的运作,也往往流于形式。任何立法者或公权力所采取的措施“多多少少”会达成目的,无法利用此原则遏止人权被过度或滥权的侵犯,必须留待以后的两个原则来补救,这个“适当性”原则无疑是“必要性”及“比例性”的附属物,无法有太多的实际功能。{10}。


  

  德国行政法学者Lerche则认为为了避免比例原则有广狭两义之分,产生概念上的混淆,建议用“过度禁止”原则代替广义的比例原则。理由是,广义的比例原则就是讨论手段与目的间的“限度”与“过度”的问题,所以Lerche认为:“比例原则”的主要作用就是制止过度侵犯人权,只有两个构成原则,即必要性原则和狭义比例原则。{10}374Lerche并未公然抨击“适当性”理论的不良之处,只是将手段的“适当性”视为“必要性”的先行问题。但如前所指,Hirschberg教授则鲜明地指出“适当性”的不足,认为其无法充分有效地制止过度侵犯人权的现象发生,进而主张采用“二阶理论”。


  

  虽然对比例原则的释义学结构出现过采用哪种进路的潮水般的争论,但是言论抵挡不住行动。目前而言,无论学者还是实务界多广泛采用广义的比例原则,而少采用“过度禁止”,但是无论使用哪一种称呼,均包含“必要性”和“狭义比例原则”,问题的争议点无非就是“适当性”原则能否作为一个独立的原则,有无独立存在的必要,换句话说,就是其是否为必要性原则和狭义比例原则的附属品和先行产物?


  

  (三)本文观点


  

  综合以上分析,笔者赞同用广义的“三阶理论”来构建比例原则,即包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。理由分析如下:


  

  前述学者主张采用“二阶理论”的理由是以“目的取向”为分界,适当性和必要性受预定的法定目的的限制,而狭义比例原则是“价值取向”,不受预定目的的限制,甚至可以否定原来所要追求的目的,从而放弃必要手段。还有一种理由就是Hirschberg教授所代表的观点:认为适当性和必要性原则可以用经验法则判断,受实在因果律支配,而狭义比例原则则要进行价值判断。


  

  笔者认为,二阶理论的理由有些片面,诚然,适当性及必要性原则适用的前提是裁量权的存在,这里的裁量可以是立法裁量也可以是行政裁量。这种裁量过程可以描述为,在预设目的下,将法律事实涵摄于法律构成要件。停留在此,适当性及必要性原则是否涉及价值判断并无涉及,如果能证明其适用也有价值判断,二阶理论所持的主张便受到质疑和打击。那么,这支理论之“矛”就会戳穿“二阶理论”阵地的并不坚硬的“盾”。



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