按份共有人行使优先购买权时,其行使的外部效力可分为对出卖人和第三人之间的买卖合同的效力,以及对出卖人和第三人之间的共有份额物权变动的效力,以下笔者拟对这两方面的外部效力作具体分析。
其一,对出卖人和第三人之间买卖合同的影响。在出卖人与第三人订立了买卖共有份额的合同的情形下,当按份共有人行使优先购买权时,该合同的效力取决于《物权法》第101条的规范属性以及合同当事人的约定。具体而言,如果认为《物权法》第101条有关按份共有人优先购买权的规定属于《合同法》第52条第5项的强制性规定,那么该买卖合同因违反法律的强制性规定而无效。如果认为《物权法》第101条非属强制性规定,则该买卖合同的效力为:当事人约定权利人行使优先购买权为合同的解除条件的,合同的效力终止;当事人约定权利人不行使优先购买权为合同的生效条件的,合同则因条件不成熟而不生效力;当事人未作此等约定的,合同的效力不受影响。可见,按份共有人的优先购买权制度是否属于强制性规定,成为了问题的关键。按笔者的理解,《物权法》第101条并不属于《合同法》第52条第5项的强制性规范,因为其规范意旨不足以禁止共有人以约定方式排除其适用,[15]231所以违背此规定的买卖合同也不应当被宣告为无效,而是应根据合同当事人约定的具体情形,产生不同的效力(效力终止、不生效力或效力不受影响)。
其二,对共有份额物权变动的影响。在出卖人向第三人移转了共有份额所有权的情形下,其他共有人优先购买权的行使能否影响其物权变动,在比较法上有两种模式可供参考:1.“债权效力”模式,即权利人优先购买权的行使不影响其物权变动,第三人取得的共有份额所有权具有法律上的原因,权利人不能诉请强制出卖人实际履行,而仅能要求其承担违约责任。2.“物权效力”模式,即优先购买权具有与预告登记相同的效力,它使违反优先购买权的处分相对无效,[24]217据此第三人负有返还义务,权利人可诉请法院判决出卖人实际履行,并将该物之占有和所有权移转给自己。《德国民法典》第463条规定的债法上的先买权采用了“债权效力”模式,而第1094条规定的物权法上的先买权则采用了“物权效力”模式,但仅适用于土地。笔者认为,在立法论上完善我国《物权法》第101条的规定时,是选择“债权效力”模式还是选择“物权效力”模式,应考虑的因素有该优先购买权所欲达成的经济作用是否十分重大,[25]60-61以及该权利是否具备明确的公示性。据此,笔者建议区分动产和不动产,作如下规定:在土地共有或准共有之情形下,为尽量避免土地被细分而减损效用,应采用上述“物权效力”模式(值得一提的是,虽然我国台湾地区“土地法”第34条规定的共有人的优先购买权,在解释上被认为仅具债权之效力,但王泽鉴先生主张作出修改,规定其物权之效力。参见:王泽鉴:《民法学说与判例研究(3)》,中国政法大学出版社1998年版,第352页。);在其他不动产或动产的共有和准共有之情形下,采用上述“债权效力”模式。
四、按份共有人优先购买权的冲突
有学者认为根据《物权法》第106条善意取得之规定,在第三人善意买受的情形下,按份共有人优先购买权的行使不得对抗该善意第三人。[19]53但笔者认为这是一个伪问题,因为根据《物权法》第101条的规定,按份共有人的优先购买权的发生原因是共有人出卖其共有份额,属于有权处分,不符合善意取得的无权处分之要件。但如果按份共有人超出其应有份额为无权处分,根据《合同法》第51条的规定,其他共有人可作出追认或拒绝追认。其他按份共有人表示追认的,即视为他同意处分,根据诚实信用原则他不能同时主张优先购买,此时也不发生按份共有人优先购买权的行使对抗该善意第三人的问题。其他按份共有人拒绝追认的,共有人对超出其应有部分的处分属于无权处分,它不能被认为是共有人转让其共有财产的份额,因此不符合《物权法》第101条前段规定的条件,结果是既不存在其他按份共有人优先购买权,也不存在该优先购买权对抗善意第三人的问题。其他按份共有人拒绝追认时,共有人对于自己份额的处分仍属于有权处分,此时虽然发生其他按份共有人的优先购买权,但并不产生《物权法》第106条规定的善意取得,它涉及的仅仅是按份共有人优先购买权行使的外部效力问题,与善意取得问题无关。因此,从表面上看,上述情形涉及的优先购买权人与善意取得人之间权利的冲突,但实际上它涉及的是按份共有人优先购买权行使的效力问题,它们之间往往难以区分。笔者认为,仅在以下两种情形下存在按份共有人优先购买权的权利冲突问题。